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侵权责任法条文理解•学说汇编
作者: admin  来源: 陕西兢业律师事务  点击: 3664   日期: 2013/06/07  

侵权责任法条文理解·学说汇编

(陕西兢业律师事务所   张建平)

(地址  陕西省汉中市汉台区南大街钟楼十字    邮编 721000  手机13991601897

目录

  第一章 一般规定

  第二章 责任构成和责任方式

  第三章 不承担责任和减轻责任的情形

  第四章 关于责任主体的特殊规定

  第五章 产品责任

  第六章 机动车交通事故责任

  第七章 医疗损害责任

  第八章 环境污染责任

  第九章 高度危险责任

  第十章 饲养动物损害责任

  第十一章 物件损害责任

  第十二章 附 则

  

第一章 一般规定

  第一条 为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法。

    周友军  在立法目的之中,并没有包含自由保障的内容。

张建平律师注  理解该条要与《物权法》第一条及其制定过程中的争论相比较。(1)为何不说国家、集体、个人,而说民事主体?民事主体就是自然人、法人。《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”世界各国通例,民法中的主体都是自然人、法人,并且进行一体保护。我国的立法中必须按国家、集体、个人三分制,并且进行差别对待、区别保护。当年制定《物权法》时,孙宪忠老师、梁彗星老师等许多专家曾主张一体保护,孙宪忠老师的观点更为激烈,他甚至将三分制的作法斥之为斯大林主义的流毒。但,结果《物权法》还是按国家、集体、个人三分制来制定。萨维尼早已指出,法律由政治因素与技术因素共同构成,其中,技术因素所表现的是法律“独特的科学性的存在”,它仰赖法学而得形成。就此而言,如果脱离了法学的支持,所谓法律,它表述的不过是制定者的专断意志。制定侵权责任法时,这个专断意志或许是老糊涂了、或许是是睡着了,或许是开化了一点,反正这次终于突破了《民法通则》的规定而一体保护了。(2)为何不说根据宪法制定本法?当年《物权法草案》因为未写“根据宪法,制定本法”,《物权法》差一点被政治帽子压流产了。这一次,终于可以不写了。其实,《宪法》中根本就没有要求其他法律要根据宪法来制定。仅仅是要求其他法律不得与《宪法》相冲突。宪法是公法,是限制公权力(power)的法;民法是私法,是保障私权利(right)的法。一般来说,各自在不同的时空中各自发挥各自的作用。(3)制定程序违背法吗?《侵权责任法》是基本法律,应该由全国人民代表大会制定,就像《物权法》只能由全国人民代表大会制定而不能由全国人大常委会制定一样。而《侵权责任法》却直接由全国人大常委会制定了。违法吗?(4)、只保护合法权益吗?那么,《物权法》规定的占有只能是合法占有?(物权法 第二百四十五条 占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。)】

第二条 侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。

张建平律师注 :草案二审稿第2条曾规定,“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”现在的表述是“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”增加了四个子: “依照本法”。有何意义?——其实是否定“有损害就有救济”。所谓“依照本法”是指依照归责原则归责。即:有过错的依过错,无过错的看是否属无过失则任;也不属无过失责任的,再看能否用公平责任。还是无法归责的,就不承担责任。】

本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

张建平律师: 人格权是自然法上的权利(即与生倶来的权利)还是实证法上的权利?如果是实证法上的权利,它是宪法上的权利还是民法上的权利?权益属实证法上的权益吗?既然无救济即无权利,还需设定这么多权利吗? “等”字以外的权益如何处理?需要无限制的设定权益吗?如所谓的哀悼权、接吻权?是否需承认生活安宁权?《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使他人受到损害时,因自己的过失行为而致行为发生之人的该他人负赔偿的责任。” 《德国民法典》第823条:“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。】”

尹田  北京大学法学院  教授  人格权是根据宪法直接产生而不是根据民法产生的权利,因此,人格权具有宪法性质,不是一种民事权利。法人无人格权。 人格权是对自然人人格中政治要素和伦理要素的保护。财产权是对人格中财产要素的保护。所以,对人格的保护,首先是对财产的保护。无财产即无人格。

笔者充分注意到大陆法系各主要民法典对于人格权仅设置了保护性规定而无赋权性规定这一现象,并认为我国某些理论将这一立法现象草率地解释为“传统民法过分注重财产权制度,存在重物轻人的现象”,应属主观臆断,毫无根据。笔者更注意到伴随当代人格权保护浪潮而出现的“一般人格权”,其创设依据竟然并不是民法而是基本法(宪法)。由此,笔者通过以自然人人格的法律属性的分析为基点而展开的逻辑分析,得出以下结论:自然人人格为自然人的一般法律地位,不仅包括其私法地位(权利能力),而且包括其公法地位,此种一般法律地位只能由宪法赋予;而人格权为自然人人格构成要素中非财产性要素(包括政治要素与伦理要素)的权利表达,系基于人格的获得而当然产生,故其创设依据为宪法而非民法,其性质应为宪法性权利而非民事权利。因此,民法应以侵权责任法对自然人的人格权予以保护,而不应将人格权作为民事权利类型之一进行赋权性规定。】

 

【(刘宝玉:比如说第2条的规定到底要还是不要,学界的规定也不一样,最后保留第2条第2款,使这个规定更加丰满。但是在列举里是否挂一漏万。既然提到了姓名权,但是为什么没有写名称权,监护权和继承权是否适宜作为侵权的客体?用益物权、担保物权这样一个类别的环境和荣誉权、名誉权、肖像权等具体的权利并列规定是不是妥当?这都是值得斟酌的。)】

王胜明 :第三,侵权责任法的保护范围是民事权益,···草案第二条专门规定了民事权益的内涵,其一,不包括违约责任,违约责任适用合同法,也没有明确规定第三人侵害债权,第三人侵害债权在“等”里面;其二,没有明文规定行政侵权,行政机关行使职权造成损害的是不是包括在侵权责任法中,没有明文规定。】

王胜明 (二)权利和利益

我一直努力学习如何将权利和利益划分清楚,但我还没有看到一本教科书清楚地划分什么是权利、什么是利益,或者说我看到的说服力还不够。

法学院的学生都学过“权利”这个词,但什么是权利?法律上的含义是什么?主要有两种观点,一种从内容看,一种从形式看。王泽鉴先生在介绍权利这个词的含义时,由萨维尼和耶林为代表有两派学说,一派称为支配说,另一派称为利益说。王泽鉴先生写道,学者认为这两派学说的观点各有侧重,应该将两派学说结合起来,因此就有了“权利乃享受特定利益的法律之力”,并认为这是“现今的通说”。权利从内容上看,落脚点还是利益,权利等于利益。权利是通过法律允许的手段或者方法来保护特定利益。权利可以分成各种各样的种类,绝对权、相对权、请求权、形成权等等。绝对权,就是我可以直接支配,同时要求任何人尊重我的权利。如果给利益下定义,我的利益其他人就可以随便拿了?就不是自己可以直接获得了?所以,从内容上很难把权利和利益划清楚。

有人认为不应当从内容上划界线,应当从形式上划界线。法律写明某某权的可以称为权利,法律没有写明某某权又需要保护的,就属于法律保护的利益。很多人都是从形式上划分理解利益的。这样是不是就划分清楚,万事大吉了?可能存在以下几个问题。

第一,权利是个种属概念,权利有大小之分。比如在民法中讲权利,民事权利是大概念,民事权利可以分为人格权、身份权、债权、物权、知识产权等等。人格权又可以分为生命权、健康权、名誉权、姓名权等等。第一个问题就是从形式上看,你讲的权利是民事权利中的大权利,还是最末位、外延最小的小权利?如果你讲的是大权利,那都包含在民事权利里。如果你讲的是非常具体细微的权利,法律中确实有的写了,有的没写。所以,第一个问题就是,权利有大小概念之分,你认为法律中规定的才是权利,那么,大权利是不是权利,还是必须小权利才是权利?

第二,分析一下什么是小权利。法律中写了“某某权”中的“某某”,但是后面没有“权”这个字,能不能称为权利?比如隐私,1982年颁布的民事诉讼法(试行)中写了个人“隐私”,但后面没有“权”字,这是不是权利?“隐私”这个词至少在五六部法律中出现过,比如《未成年人保护法》、《执业医师法》,但是后面都没有“权”这个字。“隐私权”这个词也用过,最早在1993年通过的《澳门特别行政区基本法》中写了“隐私权”,2005年通过的《妇女权益保障法》中也写了“隐私权”。第二个问题,是不是一定要写了“隐私权”才是权利?只写了“隐私”,没写“隐私权”,是不是权利?比如“婚姻自由”,《婚姻法》中写了“婚姻自由”,但是没有写“婚姻自由权”,这能不能称为权利?我国有部《渔业法》,《渔业法》修改前有养殖“使用权”,在法律修改时删除了养殖“使用权”,保留“渔业生产者的合法权益”,没有了养殖“使用权”,“渔业生产者的合法权益”是不是权利?学习民法的都认为人格权包括生命权、健康权,有的认为还包括身体权,但到目前为止,“身体权”没有在我国法律中出现过。那么,“身体权”是不是权利?非法搜身侵犯的是什么?是名誉还是身体权?

第三,《德国民法典》区分了权利和利益,我国台湾地区借鉴德国也区分了权利和利益,但是,专家学者也觉得区分权利与利益比较困难。学者在著作中都肯定一种现象,法院通过判例将原来认定为利益的转而认定为权利,即将利益“权利化”。也就是说,利益和权利本身是可以相互转换的,有的“权利”早期称为“利益”,随着社会发展纠纷增多后来称为“权利”。德国法中一般人格权、营业权、名誉权原来都没有,《德国民法典》关于权利的规定起初较少,有关人格权只规定了生命、健康和自由这几类。从德国、日本、台湾地区的实务方面看,权利和利益是不断转变的。

主张把权利与利益作区分的另一个理由是保护死者利益。死者没有权利,只能称为利益。自然人死亡,权利能力终止,当然,对权利能力如何终止还有不同理解。死亡后原先取得的权利是不是绝对不能称为权利了?称权利就错了?比如著作权的保护期一般是作者有生之年加死后50年,那么,著作权人死亡后该权利称什么?还是称著作权。当然,著作权由谁行使是另外问题。我认为,保护死者权益是个特殊问题,其中有很多问题需要研究。比如我活着时你欠我五十万,我享有五十万债权,我死后,这五十万就不是债权而只能称利益了?理论自有体系,但理论也有如何符合实际、符合生活习惯的问题。

因为有这么多的疑问,我不敢大胆接受在侵权责任法中规定侵害的对象一类是权利,一类是利益,不敢将权利和利益并列写,但也不敢只写权利,不写利益。我采取更多人都能接受的办法,那就是写“侵害民事权益”,不写“民事权利”,也不写“民事权利和利益”。对“侵害民事权益”,可以理解为一个“口袋”,也可以理解为两个“口袋”。同时也将“人身权、财产权”改为“人身、财产权益”。

王利明 ·····第三个问题 ,侵权法究竟是对“泛权利”侵害的救济还是仅对绝对权侵害的救济

    所谓泛权利,指的是将侵权法保护的对象盲目地扩张到公法领域的这种现象。侵权法保护权利的范围究竟有多大?是无限的、漫无边际的,还是仅仅是一些特定权利或者特定范围的权利?这是我们必须回答的一个问题。

   现在我们确实看到实务当中有一些“泛权利”的现象。首先就表现在,一些公法上的权利都被纳入到侵权法保护的范围里面,最典型的就是最高法院关于受教育权的案例,这个案例认为受教育权也是侵权法保护范围。实务当中已经出现了不少这方面的案例,我这里就不一一列举了。最近也有很多学者呼吁,要把劳动权、休息权、社会保障权等等都作为侵权法的保护范围。······比如社会保障,特别是农村的社会保障都没有到位,如果我们说它是一种私法上的权利,如果农民说我没有社会保障,是政府侵害了我的权利,那他能不能到法院去告政府呢?下岗的工人能不能到法院起诉说我的劳动权受到了侵害,要求政府提供就业岗位呢?失学的儿童能不能到法院告政府,说他的受教育权受到了侵害呢?如果是这样的话,就完全混淆了公法上的权力和私法权利的界限。我个人看法就是,原则上侵权法不能对公法上的权利提供救济,当然能不能在例外情况下对一些特殊的利益提供救济,我觉得这是值得讨论的,原则上是不能提供救济的。

    其次,“泛权利”还表现在我们现在司法实务当中,法院出于各种考虑创设出了许许多多所谓的权利。······如果随意地扩张权利,首先是混淆了权利和利益的界限。其次,它没有考虑到侵权法保护对象的可补救性或者可救济性。侵权法保护的对象不是漫无边际的,我们要明确它所保护的权利甚至利益都要具有可补救性,即使生育是一种权利或者是一种利益,它也无法救济,法院应该怎么判决呢,即使判决了,怎么强制执行啊?(大笑)

    侵权法不是对所有的权利都提供救济的法律,而是仅对绝对权提供救济的法律。

侵权法要提供救济的这些绝对权主要包括这么几类:

 

首先,侵权法要保障人格权,这是人本主义精神的体现,是侵权法现代化的重要表现。

其次,侵权法要保护知识产权。

再者,侵权法要调整物权受侵害时的关系,这是传统侵权法的功能。

最后,合同债权原则上不属于侵权法保护的对象和范围。

第四个问题,侵权法究竟是保护权利的法还是保护权益的法

     传统的侵权法主要就是保护权利的法,所以在法院主张权利受到侵害时,法官常常要问原告这样一个问题,究竟你的什么权利遭受到了侵害?但是现代侵权法基本上已经废除了这种模式。为什么呢?就是因为现代侵权法不是一个单纯的保护权利的法,而且是一个保护权益的法,这可以说是现代侵权法的一个新的发展。

    这主要表现在三个方面:

    第一、随着人格利益的发展,人格利益也纳入到侵权法保护的范围。因为人格权法非常复杂,这里我仅仅谈几个观点。随着现代侵权法扩展的范围越来越大,尤其在人格利益的保护方面,各种新的人格利益几乎都能够受到侵权法的保护,不管它是不是一种权利,都可以受到侵权法的保护。例如,在欧洲,一个电脑设计师把一个模特的两条腿和另外一个人的头像进行了嫁接组合,组合出一个非常漂亮的美女形象,后来提供给广告公司。其中一个美女向法院主张说广告中美女的两条腿是她的照片,法官说 “广告中的美女的腿的照片是你的,你有什么证据证明呀?”她说她当时穿的什么裤子,她的腿有多长,当时的背景是什么等等,许多证据表明这两条腿的确是她的照片。后来她的要求得到了法院的保护。这究竟侵害了什么权利啊?说侵害了隐私权也不对,这两条腿就是暴露在外面!(笑)说是侵害了肖像权,但肖像权总不能扩展到腿上吧?后来法院还是判决要赔偿,因为这是一种人格利益,应当受到保护。美国的形象权我们把它翻译成为公开权,我觉得公开权这个翻译就较好的描述了这种权利的内涵。公开权主要保护的是一些名人的肖像、隐私、笔迹、声音、动作(比如足球明星踢球的动作),甚至扩展到赛车手驾驶赛车在跑道上比赛的形象,这也属于公开权保护的范围。比如我在《人格权法研究》一书中引用了美国著名的判例,从画面上根本看不出赛车手的形象,只是看到驾驶赛车的形象,但是赛车手所驾驶的赛车很独特且有编号,最后法官认为这个形象也可以作为人格利益受到法律的保护,当然这个是不是可以作为人格利益进行保护也是值得探讨的。总的来说,现在人格利益的范畴扩展的越来越宽泛。 ·········

第三,死者的人格利益以及未出生的生命体的保护。这也是现代侵权法延伸对人格利益保护的内容,但是这些我们不好用权利来概括,实际上这些利益都是一种法益,他不是权利,因为讲到权利的时候我们会想到权利的主体是谁,这个时候还没有权利主体,所以不好说有一种权利,但他是一种利益。

    侵权法扩张对利益的保护,这充分的体现了现代侵权行为法这种以人为本、人本主义的精神。但是这里面我们必须要思考的一个重大的问题就是,是不是各种利益都要受到侵权法的保护?很多学者建议,无论什么样的利益侵权法都可以保护,都可以纳入到侵权法所保护的范围。我认为,这种考虑或者这样来做恐怕也是很危险的。它会产生什么样的危害后果呢?

   我想首先就是,如果过度的扩展侵权法保护利益的范围,将会导致诉讼的泛滥,就像侵权法上著名的理论“水闸理论”,侵权法之所以要采用一些技术手段,包括因果关系等等,它实际上就起到一个水闸的作用。这个水闸一旦打开,诉讼就像水库里面的水一样奔腾而来。

其次,最严重的就是它会限制人们的行为自由。······最典型的案例就是性骚扰的案件,······如果使眼色也构成性骚扰,那么,我们的眼睛看东西就不是那么自由了。

 

我们究竟应该怎么样来进行合理限制呢?···第一,应当从主观状态和行为方式上来进行限制。···第二,行为人的行为方式是否违背善良风俗。

侵权法它是一个救济法,但是它也要在一定程度上承担着维护行为自由这样一种功能。为什么十九世纪确立“为自己行为负责”这样一个原则,其实很大程度上就是要保护人们的行为自由。这一点也是我们制订侵权法必须要考虑的一个重大课题。

    第三,对利益的范围本身也要进行适当的限制。(1)利益的合法性。······(2)特定主体所享有的利益。侵权法保护的利益是一种私益,也就是特定民事主体所享有的一种利益。这里面有一个非常重大的问题值得探讨,侵权法是不是应当扩展保护所谓集体的权利或者利益,比如环境污染,污染的是一条河流,我无法证明我个人遭受到了什么损害,我能不能到法院起诉维护一种环境的权利,有的学者认为,这个时候侵权法应该给人们享有一种捍卫集体权利的这么一种权利;再比如深圳发生的一个案件,一个派出所门口打出一个条幅,“坚决打击河南敲诈勒索犯罪团伙”,后来有几个河南籍的民工到法院起诉了这个派出所,说他们的人格尊严受到了侵害。这个也涉及到我们现在讨论的问题,实际上这里面涉及的是一个集体权利的问题。侵权法能不能对集体的权利或者利益提供救济?我个人的看法是,原则上恐怕不行,他必须要证明是不是造成了他的特定的损害后果;其次,他必须要证明他的某种权利或者利益受到了侵害,如果不能证明这一点,恐怕不能到法院去进行诉讼。(3)这个利益必须是可以补救的利益。可以补救意味着不仅受法律保护,而且意味着可以在侵权法上得到救济。(4)在特殊情况下,要根据信赖的标准来进行衡量,就此种利益的存在及其范围已经发生一种合理信赖,不保护这一利益可能损害这一信赖并影响相应的社会秩序。

    孙国华老师:刚才听了王老师所讲的权利法和侵权法,实际上这是我们过去从苏联的法律来的,他们分为执行调整性职能的法和执行保护性职能的法。】

张建平律师: 对“死者的人格利益”这种说法的评论:

按现今的主流说法,权利应当有主体,所以不能说死者的人格权,只能说死者的人格利益。这纯属文字游戏。假定“死者的人格利益”这一说法是正确的,那么(1)、这个利益的主体是谁?死者的人格利益,主体还是死人!死人又作了主体。(2)、既然可以说死者的人格利益,为什么不可以说死者的财产利益?继承法理论上,对遗产的性质,有认为属死者财产的,有认为属无主财产的,还有就是认为在继承发生的那一时刻,遗产立刻变为全体继承人共有。我国物权法29条采纳的也是共有说。共有说主要是可以防止死人成为权利主体,也可以避免遗产成为无主财产。如果将遗产称为死者的财产利益,这是否意味着,不用共有说也可以解决遗产的主体问题?

理论不能自圆其说的时候,就用文字游戏来自我欺骗,有必要吗?干脆就说死者的人格权、死者的财产权,实践中用起来很简单、很方便。我们能给一堆财产赋予民事主体资格(财团法人),使这堆财产具有权利能力。难道我们不能给死者赋予民事主体资格、给他赋予权利能力?从技术难度上讲,相对于给一堆财产赋予民事主体资格,给死者赋予民事主体资格是一个更简单的技术活。我猜想,民法学家并不是缺少给死者赋予权利能力的技术,而是不敢给死者赋予权利能力。担心这会引起伦理性问题。而据李永军教授考证,民法中权利能力这个概念纯粹是技术性的,不含伦理性因素。这可以消除民法学家的担心了吧。给死者赋予民事主体资格,我们不会在民法领域见鬼的。

退一万步讲,如果赋予死者权利能力真的导致了理论上的困境,这又有什么呢?理论体系中有不能自圆其说的困境很正常。数学、物理学中都有理论困境,但并不影响其发展,也不影响其应用于生产实践,更不影响其辉煌。

以下内容引自中国政法大学教授李永军老师在民商法前沿论坛的一次讲座。供参考

主讲人: 李永军           题目 : 民事主体的法律属性

……当我们把权利能力理解成是自然人和法人作为民事主体的共同的栖身之地的时候,我们会发现一个问题,它纯粹是技术性的,没有伦理性。法人作为一个人,没有任何伦理性,你让它是一个人所以它就是一个人了,这也是萨维尼所讲的拟制的合理性。美国著名法学家格雷就讲过一句话,他说你把一个法人说成是人,和把一辆马车说成是人是一样的,没有任何不同,财团法人不就因此产生了嘛。……

凯尔森在《国家与法律一般理论》中讲过,在法律上,自然人与法人一样,都是“法”人,都是法律规定的人,都不是真正的人。……

这就不得不涉及到另一个问题,当现实生活中差异如此之大的人被理性拉平了之后,民法中的所谓人文主义关怀到底还存不存在?有人认为,民法在很多情况下,被客观法替代之后,人文主义关怀很差。有些功利学者讲的很清楚,法律的目的实际上在于分配财产,根本没有什么人文主义关怀。你是不是一个人没有关系,这个权利该分配给谁呢?分配给一个人也可以,分配给一个不是人的人也可以,通过一项制度的转换,分配给一条狗也可以。】

第三条 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

  第四条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。

杨立新  这里提出私权优先的规则,这是特别特别重要的。这表现了我们中国现在立法的昌明,表达了私权的重要性,就是政府国家不与民争利的思想。怎么解释第4条,等于给了侵权请求权优先权的保障。有了这个保障就能够保证第3条规定的侵权请求权得到优先权这样一个担保物权的保障】。

  第五条 其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定

  第二章 责任构成和责任方式

  

第六条       行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。

张建平律师注  (1)是否要求有损害?用一位不出名的美女的肖像作杂志封面,该美女有损害乎?(2)与《民法通则》106条规定不同(《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”)。当年制定《民法通则》时,专家给人大报送的建议稿中,第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”后来人大颁布的条文中,把“”字给删掉了。)(3)没有要求行为违法。在侵权法中要求违法性要件属德国法上的概念,需引进椰林的“主观违法”与 “客观违法”这一对概念。(4)第六条只说侵害,而第七条说损害。两者不一样,依谁为准?】

姚辉(中国人民大学法学院教授)   侵权责任是以道义责任为前提的。在过错责任里,过失并不一定是损害发生的直接原因,以过失确定责任,并不完全是因为损害乃由过失造成,而是因为以过失作为归责事由,最具道德上的说服力。一个人因为自己的过失承担责任,在道德上是天经地义的。因而,过错作为责任标准具有很强的逻辑吸引力。一个人应该对其过错造成的损害负责,这甚至无需三段论推理。它似乎是一种自然法则或纯粹是一种常识。对因过错而给他人造成的损害予以赔偿,这也是公正的基本要求,同时与深深扎根于我们心中的惩罚观念紧密相联,因此,以过错作为确定责任的标准,具有完整的道德意义。】

王利明  侵权法究竟是对损害提供救济的法,还是对受损害的权利提供救济的法?······冯·巴尔教授在其《欧洲比较侵权行为法》一书中,一开始就对侵害进行了讨论。他认为,损害不是单纯地指损害后果,还包括了各种权利遭受损害的事实本身。你骂了别人,别人可能也证明不了究竟有什么损害,但是如果别人证明其权利受到了侵害,这就是一种损害。·····在侵害名誉权的情况下,我们法律上规定有恢复名誉,名誉权遭受了侵害,名誉权本身怎么恢复?这是很难恢复的!隐私权遭受侵害,隐私权怎么恢复啊?更多的是通过精神损害赔偿或者财产损害赔偿为受害人提供一种抚慰或者安慰以尽量消除这种权利导致损害的后果。

 我不赞成冯·巴尔教授的看法,认为侵害权利本身可以视为损害,我觉得这种看法实际上是把整个侵权法的根基都动摇了,而且忽略了侵权法固有的功能。尤其是从结果上来看,冯·巴尔教授这样的一种观点有可能会扩张对权利的保护,但是它给法官非常大的自由裁量的权利,最后提供多少救济完全由法官来确定了。为什么这样说呢?如果是对权利侵害的救济的话,权利侵害本身是无法以货币来计算的,按照冯·巴尔教授的观点也不需要以货币来计算,究竟应该赔偿多少或者救济多少,完全由法官来确定,我们认为这样下去也是非常危险的,它了给法官非常大的自由裁量的权利。

·······我们之所以强调是对损害结果的救济,就是要把举证的负担是放在原告身上的,你要证明你有多少损害实际发生,这一点无论是在过错责任还是在严格责任以及危险责任情况下,受害人都必须要承受举证的负担。这就是我们为什么要强调侵权法独特的功能在于对损害结果的救济,其意义就体现在这里。

冯玉军老师:第一点,···理论界现在有两种争论:一种观点认为,侵权侵犯的是那个权利;另外一种观点认为,侵权侵犯的是事后损害的那个后果。这是两种思路,如果说侵犯的是一个权利的话,这样一种立法的思路或者一种追究责任的思路是一种法定主义的思路,它是按照规范和逻辑的进路去追究责任的。而如果按照损害后果这样一个角度去立法和司法的思路,它是一种事实主义的进路,它围绕的是社会生活利益的损失。···结合起来可能是一种比较公允或者更多带有真理性的一种思路。为什么呢?如果我们只是片面的按照法定主义的进路去立法或者司法的话,那就出现一个问题,这样的立法必然是列举主义的,而被侵犯的那个“权”是列举不完的。因为社会生活纷繁多样,你无法列举所有的被侵权的现象,这样的话大量的空白就留出来了,因此法定主义有弊端。反之,如果我们走事实主义径路的话,似乎出现一件事情我就可以解决一件事情,永远不存在解决不了的问题,因为这总是具体问题具体分析,当然又出现一个新的问题,那就出现权利泛滥问题。所以说,两个进路都有益处,又都各有弊端,如果二者之间进行结合是不是更好一些。

王利明老师回应:······权利的侵害和损害后果是不是可以合一的问题,这从法理学上或者理论逻辑的角度是完全能够成立的,而且非常富有逻辑性,并且在民法学界很多学者主张这样的看法,欧洲非常著名的侵权法专家冯·巴尔就主张这种观点,他认为,不要搞这么繁琐了,把两者统一在一起,这样侵权法大量的规则将来要简化,而且法官操作起来和人们理解起来也非常简便。我认为,这在理论和逻辑方面都是不存在问题的。不过,民法考虑问题的时候它要考虑到可操作性,要特别是考虑责任构成要件,是不是具有可操作性,这是一个现实的我们必须回答的问题。按照冯·巴尔教授的主张,二者合并以后直接对责任要件带来的冲击就是说,损害的后果是不用举证的,如果我到法院告你侵权,我只要能够证明我有某种权利,而这种权利遭受了你的妨害,这就可以了,我就应该获得一种救济。至于说,我这样一种权利遭受到妨害,是不是会引发后果,这个我不需要负有这样一种举证的负担。这可能是将侵权构成要见大大的简化了,但是这样做也是很危险的,救济多少,赔偿多少,只能由法官来决定。如果完全由法官来作出决定,这给法官的自由裁量权就太大了。我骂你了,你可以说你的名誉权遭受到了侵害,但是这要不要补救,要不要获得赔偿?这个问题就提出来了。如果按照这样一种理论的话,完全就是由法官来决定了,如果这样就给法官, , , , 太大的自由裁量权了。冯·巴尔教授之所以这样思考,也许考虑到欧洲的法官素质比较高,但是我觉得即便素质很高也难免由于自由裁量权太大而导致滥用,这也是我为什么这样考虑的一个很重要的理由。

张建平律师注:王利明教授担心的问题确实是一个问题,但他的药方不足以解决这个问题。例如,交通事故中轧掉别人一条腿,受害人诉至法院,法院的判决是对权利进行救济还是对损害进行救济?法院判决的残疾赔偿金是这条腿的价格吗?显然不是。在所有侵害人格权的案件中都存在这样一个问题:原告如何证明自己的损害是多少?即原告如何将自己的损害换算成金钱?英美法中并没有这样的换算公式,只有我国最高人民法院规定了一个换算公式。这为了而且仅仅是限制了法官的自由裁量权,统一了裁判尺度。但如果认为根据这个公式计算出来的数字就是损害的多少,那立法就成了法的老师了!】

根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

  第七条 行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

周友军 该条属于对于危险责任的规定,但是,其仅仅具有宣示归责原则双轨制的功能,并没有构成要件和法律后果,不宜理解为危险责任的一般条款。从第九章的规定来看,似乎是采具体列举的模式。但是,是否允许类推适用并不明确。

  危险责任是因合法行为而承担的责任,它的基本思想,不是在于对具有“反社会性”行为之制裁。因为基于公共利益的原因,这些特别危险的活动还是被允许的,例如,汽车的使用、原子能装置的使用等。危险责任只是要实现社会的损失分担,它针对的是,为社会许可的、有益于社会的但有潜在危险的行为所致的“不幸事件”。 危险责任的承担并不以过错和违法为前提。

      危险责任的产生,导致了侵权法上归责原则的双轨制的出现,即过错责任和危险责任。也就是说,在侵权法上,我们区分“不法”与“不幸”。过错责任是要救济“不法”的,属于矫正正义的范畴,而危险责任是要分配“不幸”的,属于分配正义的范围。】

梁慧星:对侵权责任法草案(第二次审议稿)的修改意见  现行民法通则第一百零六条第三款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”此是我国民事立法,适应现代社会生活及侵权法发展的潮流,首次明文规定无过错责任,作为与过错责任原则并列的归责原则,具有重大实践意义和理论意义。因民法通则制定于改革开放之初,受民法学理论研究的局限,致第一百零六条第三款无过错责任原则的条文表述有欠准确,易于造成理解和适用的混淆。

   
现代侵权法上的无过错责任原则,是作为传统过错责任原则的例外规则。相对于过错责任原则须以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件而言,无过错责任原则不以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件。换言之,在法律规定适用无过错责任原则的案型,法庭在判断被告应否承担侵权责任时,根本不考虑被告有无过错。既不要求原告证明被告有过错,也不允许被告主张自己无过错而请求免责。只要审理查明,被告的行为与原告所受损害之间存在因果关系,法庭即应判决被告承担侵权责任。

   
就本法规定适用无过错责任原则的案型而言,可以断言,至少在绝大多数情形,加害人都是有过错的。例如,本法规定的产品责任,生产销售具有对消费者人身、财产不合理危险的缺陷产品,难道不是过错, ?!机动车驾驶人未尽到谨慎驾驶之注意义务而造成他人损害,难道不是过错?!企业排污造成人民生命财产损害,难道不是过错?!溜狗时未给狗嘴戴上笼套而致咬伤他人,难道不是过错?!违反管理规定饲养烈性犬等凶猛动物致咬伤他人,难道不是过错?!未妥善维护管理建筑物而致倒塌、脱落造成他人损害,难道不是过错?保管核材料不善造成他人损害,难道不是过错?!遗失、抛弃高度危险物造成他人损害,难道不是过错?!

   
现代侵权立法,包括本法在内,之所以对这些案型规定适用无过错责任原则,其法律政策上的考虑是:在某些案型,例如缺陷产品致损案件、企业劳动者受害案件,要求受害人证明加害人过错有其困难,有使受害人难于获得赔偿、加害人逃脱责任之虞;而在更多的案型,例如高度危险物致损案件、饲养动物致损案件、环境污染致损案件、建筑物倒塌致损案件,要求受害人证明加害人过错,则纯属没有必要、多此一举。显而易见,包括本法在内的现代侵权法,之所以规定对这些案件类型适用无过错责任原则,其政策目的,绝不是要使“没有过错”的人承担侵权责任,而是要免除受害人证明加害人过错的举证责任,使无辜的受害人易于获得损害赔偿,使加害人不能逃脱侵权责任。

   
在法律规定适用无过错责任原则的案型,如果行为人真的“没有过错”,则可以向法庭主张法定免责事由,而免于承担侵权责任。例如,在产品责任案件,证明产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在;在交通事故责任案件,证明受害人故意造成损害;在高度危险物致损案件,证明因不可抗力或者受害人故意造成损害,等等。即使在法律规定替代责任的情形,使用人承担赔偿责任之后,也还有向有过错的被使用人追偿之权利。
······
    
必须指出,明知行为人“没有过错”,而硬要追究其法律责任,不符合现代民法的精神!规定对“没有过错”的行为人追究侵权责任的法律,是不文明、不人道的!无论本法第一次审议稿、第二次审议稿,或者中国现行有效的特别法(如环境保护法、道路交通安全法等),均不存在任何规定“行为人没有过错”“也要承担侵权责任”的条文。

   
第二次审议稿第八条关于“行为人没有过错,法律规定也要承担侵权责任的”的条文表述,不仅未能准确体现无过错责任原则的本质和设立此项归责原则的政策目的,且易于招致国际社会对中国侵权法乃至中国民事法律进步性的无端否定!建议修改为:“法律规定不以过错为承担侵权责任的条件的,依照其规定”。兹事体大,不可不察!

第八条       二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。

杨立新  《侵权责任法》规定共同侵权责任若干问题研究

一、关于共同侵权行为本质属性的问题

在我国大陆侵权法的司法实践和理论研究中一直采纳共同过错说,但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)在承认主观主义立场的同时,也承认了客观主义立场,将二人以上既没有共同故意也没有共同过失但行为直接结合造成同一个损害结果的,也认为是共同侵权行为,应当承担连带责任。】

杨立新 侵权责任法制定过程中的二十个问题  如何区分直接和间接?最高法院的同志就解释了,直接结合就是时空的一致性,结果是越解释越抽象,本来对《民法通则》一百三十条还是比较明白了,现在解释成了直接结合和间接结合这样哲学的语言,再用更哲学的语言时空的一致性去解释。这种解释方法有问题,法律解释应该越解释越通俗,大家越容易掌握才行。现在也没有办法操作,涉及到直接结合和间接结合的案件法院的判决完全不是一个标准,在这里就是连带责任在那里就是按份责任。

在《侵权责任法》的立法中,立法机关仍然采取《民法通则》第130条规定的内容,即:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”立法机关的倾向性意见是,上述条文的内容,就是包括主观的共同侵权和客观的共同侵权,并不是只有共同过错的共同侵权,共同的行为造成一个结果,原因行为和损害结果不可分的,同样可以认定为共同侵权行为,同样要承担连带责任。以王利明为代表的学者反对这样规定,认为共同侵权的本质特征应当是主观标准,只有具备共同过错要件才能构成共同侵权行为。多数学者的意见认为,将共同侵权行为适当扩大,对保护受害人的利益是有益的,因此,共同侵权行为的本质特征可以适当向客观标准扩大,因此,可以采用这样的条文内容,并加以适当的解释。

4.高空抛物等侵权责任是否为共同侵权责任 

有人认为,2002年《侵权责任法草案》中规定的高空抛物致人损害、网络服务商的侵权责任、违反安全保障义务的补充责任都是连带责任,因此也都是共同侵权责任。对此不能一概而论,应当加以区分。 

(1)关于高空抛物致害责任 

2002年《侵权责任法草案》就规定了高空抛物致害责任,最新的《侵权责任法草案》作了规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明不是具体侵权人外,由可能侵权的建筑物使用人共同承担侵权责任。”对于这个条文,与会专家进行了激烈的争论。有的学者坚决反对,但最高人民法院的法官代表却转变立场,从反对转而支持这个意见。经过激烈的讨论,专家和法官一致认为,高空抛物致害责任的规则并不是一个过错责任的赔偿,而是公平责任的补偿,并且具有损害预防的作用,因此是应当规定的。例如,有的法院判决这类案件,被判决承担赔偿责任的被告认为,如果判决我们承担赔偿责任,我们都不接受,但要说出于公平考虑而给予受害人适当补偿,我们可以接受。对此,可以从以下方面考虑制定规则:第一,确定高空抛物致害责任是基于公平考虑,而不是基于过错责任原则确定。第二,承担的责任是适当补偿责任,而不是侵权责任。第三,这种规则的作用是更好地预防损害,制止人们高空抛物。第四,这种侵权行为的性质是物件致害责任,不是人的责任。 

据此,可以确认,高空抛物致害责任不是共同侵权责任,而是一种补偿责任,不能作为一种共同侵权行为类型。

(2)网络经营者承担的连带责任是客观共同侵权责任 

受害人有权请求网站经营者删除有侵权内容的发帖,拒不履行删除义务的,网站经营者应当承担侵权责任,责任范围是就扩大部分承担连带责任。这种连带责任,性质属于客观的共同侵权行为。 

(3)违反安全保障义务补充责任是不真正连带责任的特殊形式  

至于违反安全保障义务的补充责任,其性质不是连带责任,而是不真正连带责任的特殊形式,对此,不应当与连带责任相混淆,这种侵权行为也不是共同侵权行为。】

 

  第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。

  教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。

  第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。

杨立新:关于如何规定共同危险行为免责事由的问题

在《侵权责任法》中应当规定共同危险行为,已经成为学术界和实务界的共识。值得研究的,是如何规定共同危险行为的免责事由,对此,立法机关的意见和最高司法机关的意见并不一致。

共同危险行为人都能够证明自己的行为与损害结果没有因果关系,能否免责?立法机关认为不能免责;司法机关认为可以免责

对此,国外立法和司法上也有这两种不同的选择。我之所以赞同立法机关提出的意见,理由是,在民事诉讼当中,证明的标准是法律真实,而不是客观真实,如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的行为与损害结果没有因果关系,使法官建立确信,证明就完成了,法官就会认定这样的事实。既然是法律真实的证明标准,那么就可能所有参加实施共同危险行为的人都能证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系,如果每一个人都能证明自己的行为与损害结果没有因果关系,按照这样的规则,每个人都可以免除责任。那么就会出现一个结果,就是损害是客观存在的,也确确实实是共同危险行为人中间的某一个人造成的,由于都证明了自己不是真正的加害人,受害人不就没有办法得到赔偿,或者全体共同危险行为人仍然要承担连带责任吗?所以,对于共同危险行为才采用能够证明自己的行为和损害结果没有因果关系的人不能免除责任,只有证明谁是真正的加害人的才可以免除责任的规则。】

第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任

(对外经贸大学法学院院长王军教授   第11条说共同侵权引起损害,没有意思联络也可以承担责任。王利明老师说,这在大陆法系的所有规定中找不到条款,这是来自英美法的。这个条款是表明了我们的立法者博采众长,兼收并蓄的立法风范。)

第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。

王利明:我们在数人侵权这个规则上非常有中国特色。首先我们从“共同”这两个字上区分了共同侵权行为和无意识的侵权。我的理解主要是主观的共同,我们第一次用主观共同角度来区分共同侵权和无意识的数人侵权。我们吸取了欧洲侵权法里的最新的经验,规定了累计的因果关系(11条)和部分的因果关系(12条)。这是在大陆法系民法典没有出来的,德国民法典曾经有一个这样的规定,法学者一直想解释成我们现在11条的规定,但是没有形成法律。欧洲学者认为基本上现在的立法总结都是向这个发展,但是没有写进法律。我们首先写进了法律,这是很了不起的,非常值得我们认真的研究,解决了实践中大量出现的这些纠纷。)

第十三条 法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

张建平律师注:最高法院以下规定被废除:受害人以连带责任向法院起诉时,法院要求原告要起诉所有的共同侵权人,如果仅仅起诉一个或其中几个,法院会动员原告追加其他侵权人。否则就视为放弃对其余侵权人的诉权,仅仅按照所起诉侵权人应承担责任的份额判决赔偿。——该规定自《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)发布以后,就一直受到学者的批评。

  第十四条 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。

  支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。

  第十五条 承担侵权责任的方式主要有:  (一)停止侵害;  (二)排除妨碍;  (三)消除危险;  (四)返还财产;  (五)恢复原状;  (六)赔偿损失;  (七)赔礼道歉;  (八)消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。

张建平律师注  采侵权责任吸收绝对权请求权说——参考第21条注释

郭明瑞   有学者认为,侵权责任的本质就是损害赔偿责任,因此,诸如排除妨碍、消除危险等并不属于侵权责任,而只能以归于物权请求权制度之中。推而广之,应设置“绝对权请求权”制度。确立绝对权请求权的观点值得赞同,但侵权责任的本质是否就是损害赔偿责任值得商榷。

张新宝:关于赔礼道歉是一个存在争议的话题,在有些国家被认为是违反宪法的:···。如果要求我对你进行经济赔偿是可以的,然而强制地要求我向对方赔礼道歉,这是违反良心自由或者精神自由的。韩国的最高法院做出过专门的裁决,在很多国家的法律中并没有赔礼道歉的规定,而在有些国家的法律中规定了更正权,假如你的报道不属实的话,你要进行更正。

黄忠,西南政法大学民商法学院教师西南政法大学民商法学专业博士研究生事实上,在西方国家,赔礼道歉俨然成为了学术界的热议话题,并且还出现了诸多道歉立法。反观中国,《民法通则》明确对赔礼道歉作了规定,原本我们有更好的条件来讨论赔礼道歉问题,但遗憾的是我国学术界对此却未予重视。反倒是当下不断有学者开始否认赔礼道歉责任的强制力,进而提出了“一种无力强制执行的责任形式是否还能称之为责任?”的质问,甚至还有学者主张在司法实务中“不宜判决‘赔礼道歉’”,并认为强制性的赔礼道歉“是对人的尊严实施报复的一种形式”,不应是现代文明社会的必要选择。)

 

   周友军  出于受害人保护考虑,受害人应当享有选择请求金钱赔偿或回复原状的权利,···考虑到受害人和责任人之间的利益平衡,受害人的选择权应当受到一定的限制。···对于受害人选择权的限制,可以运用诚实信用原则来限制,···回复原状是法律上不可能、事实上不可能的或者需要不成比例的花费,此时,受害人必须选择金钱赔偿的方式。······当然,考虑到动物保护的需要,也是考虑到人对动物所可能产生的感情关系,我们可以借鉴《德国民法典》第251条第2款的规定,即因救治动物而产生的费用,并不因其显著超过动物本身的价值视为是不相当的。此时,受害人仍然可以请求恢复原状。)

张建平律师注  假设,一只狗,市价一百元,被一电动车撞伤,需手术费十万元,狗主人诉至法院申请先予执行。法院执行吗?又假设狗主人恰是一位富婆,先垫付了十万元手术费,将狗救活了。然后诉至法院,法院如何判?

第十六条 侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

张建平律师注:去掉了被抚养人生活费)

  第十七条 因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。

  第十八条 被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位,该单位分立、合并的,承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。

  被侵权人死亡的,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用,但侵权人已支付该费用的除外。

  第十九条 侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

第二十条 侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

王利明  实践当中也经常发生这样的案例,例如我晚上偷偷的把你的车开出去拉“私活”去了,比如我赚了一千块钱,然后我又把车放回原处。这时候你如果没法证明我偷偷把车开走这个期间你究竟造成什么损失,你唯一能够证明的就是我开走你的车赚了一千块钱。这个时候能不能获得侵权的救济,这是法官感到非常头痛的问题。)

第二十一条 侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

李永军:消除影响、排除妨碍这样的方式,只是对不动产的问题,而《侵权责任法》第21条把侵权危及他人人身也放进来了,在传统的民法中,大家都知道,人身是不容易被危及的,因为动,不叫不动产。但是有很多国外的判例确实有这样的问题,对人身造成危及的,也可以按照物权法的停止侵害、排除妨害、消除危险来处理。)

第二十二条 侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。

杨立新:这又把侵害特定意义物品造成精神损害可以请求赔偿给删除了。这个我觉得是没有道理的,原来最高法院《人身损害赔偿解释》中,将侵害特定物品可以请求精神损害赔偿在全世界来说都是先进的,这样的制度为什么要把它去掉呢?在实践当中也没有发生任何的问题,真的是没有道理。最后我们再去争取,估计可能性不大,领导已经定下的事情很难再扳过来。)

周友军 就可以主张精神损害赔偿的主体来说,其应当包括自然人,但是,是否包括法人,·······。我国《精神损害赔偿司法解释》采否定说,该解释第5条规定:“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”但是,三审稿对此似乎采回避的态度,仅规定“侵害他人人身权”,而没有明确“他人”是否包括法人。我认为,这一立场值得赞同,如果学界存在争议,最好暂时不予明确。

张建平律师注 :(1)该条文中,第一个“他人”与第二个“他人”是同一人吗?如果是同一人,则被侵权人死亡的,就没有精神损害赔偿了!(2) 侵害死者人格利益,精神损害应否赔偿?精神损害赔偿请求权是否可以转让或继承?

第二十三条 因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任,被侵权人请求补偿的,受益 人应当给予适当补偿。

张建平律师注: 这实际上是无因管理制度解决的问题,似乎没有必要通过侵权法来规范。

第二十四条 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。·

张民安·····从侵权法的发展角度来看,到今天为止,没有哪个国家认可公平责任这个原则,把它当成侵权法上的第三种责任类型。为什么呢,因为认可公平责任有一个致命的后果,那就是过错责任不需要,严格责任也不需要,反正你的行为有损害我就让你承担责任。“有损害就要承担责任”是严重违反社会公共利益的。······我认为公平责任理论上适用会导致一个后果:过错责任没有必要,严格责任没有必要。······所以我理解公平责任,它最终在侵权法上应该是看成结果责任,它就是古代社会结果责任的一个再版,是我们这个文明社会不恰当地把我们抛弃掉的古代社会的垃圾再捡起来当成一个宝物到处宣传。·······

李明发:你(张民安)讲的那两个问题我觉得根本就不存在。即使把公平责任作为一个独立的责任原则,它跟过错责任、无过错责任根本不存在冲突关系。它仍然坚持的是以过错责任为基本原则,以无过错责任作为例外,公平责任原则是补充。它跟前两个归责原则不矛盾。这是第一。第二,公平责任原则不会导致损害行为的泛滥。适用公平责任原则是有严格条件限制。双方对损害的发生都没有过错,而法律在这种情况下又没有专门规定适用无过错责任原则,这种情况下才适用无过错责任原则。所以并不是说我们坚持了独立的公平责任原则就意味着“有损害就要有赔偿”,公平责任原则是有适用前提的。·······················。

张民安:我觉得《民法通则》上没有规定公平责任原则的。

屈茂辉:是没有规定,但是学者解读《民法通则》第132条认为是一个归责原则。

【姚辉教授  中国人民大学法学院 民法通则第132条规定,当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。此条规定能否被理解为代表一项原则(公平责任原则或曰衡平责任原则),在学界尚有争议。但在客观效果上,第132条以法律条文的形式修正了民法通则第106条(《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”)的过错责任主义,则是无可否认的事实。尤为值得注意的,是第132条、或者说公平原则究竟体现了何种价值。王利明教授指出,第132条"通过公平责任在当事人之间合理分配损失,维护当事人之间的经济利益的平衡",同时其目的也是为了"社会的安定团结",而且体现了富者对贫者救济这一社会主义道德规范。一位日本学者也读出了第132条的内涵,他认为第132条是以实现分配的正义为目的,有着很强的道德规范色彩,与市民法原理相对立而具有修正市民法原理的性质。他因而评价说:从源流上看,第132条在一方面具有极其后现代(post-modern)的性质,同时也具有中国传统的法观念的要素。

不过,民法通则第132条虽具有道德法律化的理念,但作为一个法律规范,尚有一些有待明确之处。王泽鉴先生其实更早就揭示了132条所具有的道德内涵,但他同时亦指出了"应予说明"的两个问题,其一是财产的有无多寡成了一项民事责任的归责原则;其二,恐怕法院会基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款,导致侵权行为归责原则体系构成的软化。请注意,第一个问题所关注的,正是一般意义上人们所担心的侵权责任的道德内涵丧失的表现。】

  第二十五条 损害发生后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付;一次性支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保。

  

第三章 不承担责任和减轻责任的情形

  杨立新 第三章原来是抗辩事由,现在不叫抗辩事由了,叫不承担责任和减轻责任的情形。你看我们的法律多么的通俗,任何人都能够听懂)

第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。

杨立新 :过失相抵是法官职权主义不是当事人主义,抗辩事由一定是当事人主义,当事人不主张则不能够减轻责任。····保险和损害,两者之间到底相抵与否?···但是我觉得,保险是受害人花钱买来的,损害是加害人给受害人造成的,受害人花钱买的保险为什么要替加害人减轻责任,最起码加害人得替受害人支付保险费这才公平。所以,个人以为保险费不能够折抵赔偿责任。现在多数人认为这是对的。)

张新宝:竟然有学者反对损益相抵制度:一个受害人受到损害以后,获得一点点利益还得让他拿出来,象什么话!)

张建平律师注  (1)、本法并未规定损益相抵。(2)、过失相抵是否适用于本法第五章到第十一章规定的各种侵权类型。如果是无过失责任,则不适用过失相抵;如果适用过失相抵,则它就不是无过失责任。本条规定在总则中的,如何统领分则?

  第二十七条 损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。

  第二十八条 损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。

  第二十九条 因不可抗力造成他人损害的,不承担责任。法律另有规定的,依照其规定。

  第三十条 因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。

  第三十一条 因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。

  

第四章 关于责任主体的特殊规定  

  第三十二条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。

杨立新  这个规则正确与否,体现了年轻学者和年纪大的学者之间认识上的差别,九月份讨论时分成两派,非常鲜明,四十岁以上的人坚持说原来的规定是好的,三十多岁的学者一概都反对,认为一定要改成依据责任能力而不是财产。但是还是我们这些年龄比较大的人说话比较算数,最后仍然是这个规则,没有改变。)

李明发 第三个问题  垫负责任。这个责任是最高院的司法解释中出现的,是关于民法通则的意见来的。这个垫负责任我现在考虑他究竟有没有合理性。 垫付的对象显然是这样的,加害人在实施加害行为的时候已经成年了(比如在校的大学生),他没有经济收入,没有承担责任的经济能力,所以让他的父母监护人来垫付。这里面有个问题,当然你用垫付这个词不用赔偿是可以的。·······所以我跟学生讲民法讲到这个垫付责任的时候,我说我个人认为这个制度本身不应当是这样规定的,这个最高法院这样实际上玩的是一个文字游戏。实际上由父母来赔偿,不能叫赔偿所以就叫代为垫付,这个上升到侵权责任法立法上面,我个人认为这个要慎重。

 程院长(武汉市洪山区人民法院院长)  这个最高法院为什么规定垫付,就因为在审判实践中确实有这么大量的垫付的案件存在。当然,垫付还有其它类型。理论上的争论我不清楚,但在实践中也能把矛盾解决了。我们研究侵权责任法,一定要考虑解决问题为最高标准。

  石宏: 刚才这个垫付责任,最高法院也要求在我们立法中把这个东西明确写进去。我们也思考过垫付责任的基础是什么。分析最高法院的案例,让子女来履行垫付义务,我们现在找不到法律关系把它纳入进来。

  第三十三条 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

  完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。

第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。

(杨立新  但是少了一句话:工作人员有过错的,用人单位在承担责任之后应当有权利向他追偿。虽然说不写,大家也都懂这个规则,但是最好还是写上。

  劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。

第三十五条 个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。

杨立新  司法解释的第八条规定的是法人侵权,讲的是替代责任;第九条雇主责任规定了替代责任加连带责任。这个没有道理啊,同样的侵权行为为什么要有两个规则呢?关于对人的替代责任的基础条款是《民法通则》的一百二十一条,对物的替代责任是一百二十六条,所以在特殊侵权行为责任形态的问题中,最基本的就是这两条。现在的草案中已经明确将它们回归到同一种责任上来,用的是一百二十一条的规则。三十三条:用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任,这就是替代责任。但是少了一句话:工作人员有过错的,用人单位在承担责任之后应当有权利向他追偿。虽然说不写,大家也都懂这个规则,但是最好还是写上。

张新宝   在“教授沙龙的报告当中,有老师提出,你使用使用人这个词是不是把人当物了?这是不是违反了人权?然后我解释说,你可以作出这样的理解,但你能不能说出一个更好的词来进行表述?他回答说:雇主、雇员!我说雇主、雇员可以,但雇主、雇员不能够包括所有的使用与被使用关系,比如说,我让周友军把我的快件送到邮局进行邮寄,他与我有没有雇佣关系?没有,我不付他钱!如果他在去邮局的路上,骑着自行车看到路边有漂亮的女同学,回头一看,自行车撞到了前面的老太太。(笑)如果出现这样的情况,这个老太太不去告周友军,她去告我行不行?当然可以!这个时候我们就会发现,雇佣关系是不够的。再从比较法上来考察,日本民法也是使用使用人一词,也没有因此把人变成物,人还是人。

  第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。

  网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

杨立新  这一部分曾经专门开过一次会大家来讨论,要不要规定新闻侵权。原来的学者建议稿中提到,新闻侵权和网络侵权、文学作品侵权放在一起,规则差不多。最后讨论大家觉得,侵权法中专门规定新闻侵权还是有些不当的,问题在于我们没有新闻法。大家知道三十年起草新闻法,起草到现在新闻法不知去向,没有新闻法的情况下反过来在侵权法中规定新闻侵权,可能会给外界产生限制新闻自由的印象。所以不规定新闻侵权我也是赞成的。规定与否都是政策考量,但是在司法实践中,新闻侵权确确实实是一类侵权纠纷,它有它自己的规则,这个问题现在已经研究的很透了,这种侵权责任是客观存在的。)

张新宝 ······新闻侵权在学术上算是一种表达方式,但在法律上是不可能规定的。新闻侵权到底侵犯的是一种什么权利?从被侵害的权利来讲,它侵害的是无非肖像权、名誉权、姓名权、荣誉权、隐私权,规定新闻侵权又如何协调各种人格权侵权的关系呢?其次,民法上面的人都是最一般的人,为什么单把新闻媒体做为一项侵权主体来加以规范呢?为什么不规定农民侵权呢?为什么不规定工人侵权呢?为什么不规定教授侵权呢?

第三十七条 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。

周友军 原因限于“场所责任”和“组织责任”两类,似乎过于狭窄,难以满足社会发展的需要。我建议,可以增加规定“及其他开启或持续特定危险的人”。······应当明确,安全保障义务人可以向第三人追偿。有学者认为,既然安全保障义务人具有过错,其承担责任是就自己的过错负责,似乎不应向第三人追偿。我认为,这一理解恐怕与侵权法上预防侵权行为的立法目的相违背。既然第三人是直接侵权人,要实现预防侵权行为的目的,就必须要求其承担终局的责任。另外,从性质上来看,安全保障义务人所承担的补充责任,也可以归入不真正连带债务的范畴,按照不真正连带的一般规则,履行了债务的人可以向终局责任人追偿。

张建平律师注:安全保障义务,其实就是注意义务;而注意义务的确立,其实就是诚实信用、公序良俗原则的运用。因为注意义务的参照标准,是一个善良家父是否应该能预见。如第91条公共道路上或旁边施工,难道不是安全保障义务?从第五章起,每一种侵权行为都是违反安全保障义务,也就是违背注意义务

  因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。

  第三十八条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。

  第三十九条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。

  第四十条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。

  

第五章 产品责任

  

  第四十一条 因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。

  第四十二条 因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。

  销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任。

  第四十三条 因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。

  产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。

  因销售者的过错使产品存在缺陷的,生, 产者赔偿后,有权向销售者追偿。

(张建平律师注  43条包含了41、42条)

第四十四条 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,产品的生产者、销售者赔偿后,有权向第三人追偿。

  第四十五条 因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。

第四十六条 产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的,应当承担侵权责任。

杨立新   我们现在的产品责任主要是借鉴了《产品质量法》的条款,···。需要特别说明的有如下几点,第一:规定了缺陷的内容。过去我们说缺陷就是两种:制造缺陷和设计缺陷,后来在消法中增加了警示说明的缺陷,侵权法草案中这些都规定了。另外侵权法中又规定了,当产品完成制造时技术不能检测产品是否存在缺陷,是免责事由,就是发展风险规则。但是我们侵权法也同时给他们一个责任,就是当他们把产品投入市场之后,有一个跟踪观察的义务,这就是我们通常说的召回制度。当产品投放市场之后,虽然当时没有能够发现缺陷,但是后来发现缺陷了要及时召回,应当召回而没有召回,这个时候就要承担赔偿责任。我们现在的缺陷可以整理为四种:设计缺陷、制造缺陷、警示说明的缺陷和跟踪观察的缺陷,这一部分侵权法里面有明显的体系。

在产品责任中,最后我们提到了一个问题,这次也没有把它解决。就是当一个产品侵权时,除了造成固有利益的损害,还会会造成自己本身预期利益的损害,《产品质量法》四十条讲的就是产品本身的损害,四十一条到四十三条讲的是产品的侵权。比方说买台电视机在家里面爆炸了,造成了人身和财产的损失,我们就说,电视机本身的损害是合同预期利益的损害,除此之外的人身和财产的损害是固有利益的损害。前者用合同法解决,后者用侵权法解决。我们当时讨论,能不能为了方便当事人的诉讼,方便受害人的救济,把这两个不同的诉放到一起去起诉,就是我起诉侵权时也可以把违约的部分合并进来。这一部分讨论的非常热烈,反对意见主要是说这是违反了全世界的规则,凡是比较固守已经成型规则的人都不会同意这样的意见,但是我觉得可以试验一下。原来北京市法院有一次在判案之前征求我们的意见,就是在程序上能不能将侵权之诉和违约之诉合并起来,当时我就提了支持的意见,同一的受害人、同一的事实为什么非得折腾当事人起诉两次?我们现在的侵权法没有能够拿出这么一条和全世界都不一样的规则,但是这个问题我们的确可以讨论。)

  第四十七条 明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

  

杨立新   在消费者权益保护法和合同法中都写了惩罚性赔偿金,那在产品欺诈和服务欺诈的时候都能够请求双倍赔偿,那么在侵权法中明知产品存在缺陷,仍然推向市场,具有实质恶意,也应当承担惩罚性赔偿。我们在讨论的时候也有意见说恶意的排放污染造成损害也应当承担惩罚性赔偿,大部分人都认为应该,但是立法机关没有采纳这个意见。惩罚性赔偿的数额没有定论,这也有好处,有人认为,应该按照传统赔偿双倍,但不是价格的双倍而是损失的双倍,造成死亡的一下就要赔偿一百万。虽然还有问题在于侵害人的赔偿能力,但是确定了规则还是能够解决问题的。)

周友军 惩罚性赔偿,英国法院1763年创出判例(Huckle v. Money),而后美国法院继续采用,成为英美普通法的法则。惩罚性赔偿的立法意旨,不仅仅是为了填补被害人的所受损害,而且要惩罚侵害权利的行为,吓阻侵害行为再度发生,以维持社会秩序,并作为社会控制的工具。·······我国不宜认可惩罚性赔偿,理由在于:第一,它与大陆法系上“任何人不得因损害而获得利益”的理念相违背。第二,受害人取得超出其损害部分的赔偿的正当性基础难以证成。第三,它与行政责任和刑事责任中的罚金法的协调,会导致法律适用上的困境(如与一事不二罚原则的协调)。 第四,它的惩罚性功能可以通过精神损害赔偿等制度来部分代替。第五,它与既有的补偿性的损害赔偿制度难以协调。惩罚性赔偿具有私法上刑罚的功能,它与以恢复损害发生前的原状为目的的损害赔偿格格不入。当然,如果我国侵权责任法规定了惩罚性赔偿,基于它以支付一定的金钱为内容,也可以被理解为金钱赔偿,只不过,此种金钱赔偿不是补偿性的,而是惩罚性的。

张建平律师注  将惩罚性赔偿并入精神损害赔偿制度也可以,但必须承认合同之诉中可以请求精神损害赔偿。如《消法》49条,本属合同之诉。

陈聪富 教授 第一个问题是侵权法的立法目的问题,按照通说都认为侵权行为法是为了填补损害。在大陆法系国家,一般说来,除了有填补损害之外还有其他的比如惩罚的目的,包括中国大陆的立法理论也是这样认为的。可是我们仔细去看各个学者提出来的侵权行为法的版本,你会发现似乎不是这样的。关于精神损害赔偿的问题,认定赔偿数额要考虑的一些因素。包括侵权人的过错程度、损害程度、侵权手段的考虑以及侵权人获利的情况。那么侵权行为法完全是以填补损害为目的的话,那应该是从被害人的角度去看的,被害人的损害才是最应该考虑的。被害人多少损害就应该有多少的赔偿。至于加害人的手段如何,加害人的财力如何,乃至其获利情况如何不应该考虑,这应该是刑事法规定的内容。这也是民事法和刑事法的区别之处。在侵权行为法的填补损害这一目的之下,加害人的手段、目的、动机都不会对损害赔偿有所影响。也就是说,加害人的因素是不应该考量的。可是我们看精神损害赔偿的规定,考量侵权人的过错、手段以及获利情况、承担责任的经济能力,这就可能是侵权法的吓阻功能了。也就是说,当一个人的财力雄厚但是只对其要求很少的赔偿,那还能达到吓阻的功能吗?从精神损害赔偿的一些规定可以看出,现在侵权行为法的功能在发生一些转变。在日本和德国的法律中都不规定惩罚性的赔偿金。它们只规定补偿性的赔偿金。日本就干脆规定惩罚性赔偿金是违反公序良俗的,不予支持。在《侵权责任法》中关于产品责任规定是可以有惩罚性赔偿的。如果中国大陆和台湾一样对产品责任都有惩罚性赔偿的规定,那就不能在中国大陆的法律体系中认为惩罚性赔偿金是违反公序良俗的。从这一观点出发,我们可以看得出什么是惩罚性赔偿。惩罚性赔偿就是惩罚就是吓阻。这与损害的填补是没有关系的。我举这个例子是为了说明侵权行为法不止是填补,还有其他的,如吓阻的功能。

第六章 机动车交通事故责任

  

  第四十八条 机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。

  第四十九条 因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。

  第五十条 当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机, 动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由受让人承担赔偿责任。

  第五十一条 以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车,发生交通事故造成损害的,由转让人和受让人承担连带责任。

  第五十二条 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。

  第五十三条 机动车驾驶人发生交通事故后逃逸,该机动车参加强制保险的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明或者该机动车未参加强制保险,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的,由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后,其管理机构有权向交通事故责任人追偿。

  

第七章 医疗损害责任

  

  第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。

  第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。

  医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。

  第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。

  第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。

  第五十八条 患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:

  (一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;

  (二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;

  (三)伪造、篡改或者销毁病历资料。

  第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

  第六十条 患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:

  (一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;

  (二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;

  (三)限于当时的医疗水平难以诊疗。

  前款第一项情形中,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。

  第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

  患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。

  第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。

  第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序,妨害医务人员工作、生活的,应当依法承担法律责任。

杨立新  将医疗过失分为两种最为基本的类型,医疗技术过失和医疗伦理过失。医疗产品损害责任就是药品、医疗器械、消毒制剂、血液以及血液制品,这些都是产品,产品造成损害自然适用另外的规则,用无过错责任)

王胜明:我补充一点意见。今天在座的除了老师、同学以外,还有各大报社的记者。大家注意到前面学者发言,其中有讲到国务院的《医疗事故处理条例》要废除,因为我在场,我得说一句,国务院的《医疗事故处理条例》没有废除,仍然有效。我们这一章叫医疗损害责任,条例的概念是医疗事故,医疗损害和医疗事故这两个概念是一回事还是两回事?还可以再研究,但国务院的那个条例肯定有效。)

  

第八章 环境污染责任

 

王胜明  达标排放,符合排放标准怎么还需要赔偿?原来认为,达标排放也要赔偿的意思包括在无过错责任中,但现实生活中有的认为达标就可以不赔偿,本来想把这个问题明确规定出来。达标排放造成损害有多种原因,有的是标准制定不合理,有的是多因一果,各自排放都达标,但多种排放物质结合后最终造成污染,这本来是环境污染无过错责任的应有之意,我们只不过明确写出来了。但是,审议时不仅没有得到喝彩,反而受到批评。批评意见也有值得我们深思的地方。三审稿已经把原68条删除。

杨立新  关于环境污染。特别说明:第一,是规定排污符合排放标准但是仍然造成损害的,需要赔偿。就是说无论怎样符合标准,毕竟是自己排放的污染物造成损害,那就必然要承担赔偿责任,不能因为排污是达到标准就能够免除责任。第二个是在环境污染责任中适用因果关系推定,因果关系推定最初就产生于环境污染责任当中,所以在这一部分规定因果推定是有道理的。第三个就是市场份额规则的适用,有多家工厂共同排污造成很多损害,不知道具体损害的具体侵害人,这是就可适用市场份额的规则,明确每家工厂每日的排污比例,依据比例来承担责任。)

  第六十五条 因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任。

  第六十六条 因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

  第六十七条 两个以上污染者污染环境,污染者承担责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定。

第六十八条 因第三人的过错污染环境造成损害的,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后,有权向第三人追偿。

张建平律师:关于达标排污的问题牵扯到行政当局是否有权限制或剥夺公民的民事权利的问题。鉴于这一问题在我国特别突出。这里专门摘录《侵权责任法立法研讨会简报(五》上的一段记载。供参考

姜战军:国内有很多人讨论,就是说我的行为是符合行政法规规定的,能不能算构成侵权行为?

鄢斌: 我去东莞区给水务局讲水法修订的时候,他们有个人提了个问题:······如果我的排污是达到排污标准,经过你们许可的,是领取了排污许可证的,缴纳了排污费,最后还造成了损害,按我国民法规定“违法向环境排污给环境造成损害”是要承担赔偿责任的,那他现在是取得排污许可证的情况下造成损害。那我的回答是,民法通则是一般法,环境问题应该适用特别法。

姜战军:这个我看到过很不同的解释,曾经国外也有很多问题。他们的解决方式是把行政机关当做一个特殊的主体来看待,它认为虽然你符合你行政法的规定但是造成侵权还是要承担侵权责任。它给了一个很抽象的说法:行政机关无权剥夺公民的权利。这是对行政机关限制权利的角度来谈的。公民的财产权是一个更高的权利,行政机关没有权利去牺牲公民的权利。即使符合你的规定,但是我的利益你不能剥夺。这是用种非常抽象的理由来解释的。

石宏:这个问题我们也有考虑过。行政规章能不能防碍民事权利的行使?判断过错的标准是不是应当属于行政法规来规定? 判断过错的标准有个很重要的标准,就是是否违法或者违反行政法规?

吕忠梅:但是现在在环境法就有一个很重要的问题,就是环境责任理论上来讲更大是一个社会责任,或者说是一个公平责任的问题。从环境法理念上讲,它是不以违返行政法规作为一个依据的。企业的赢利是建立在对公共环境的损害上的。行政法规规定的一些排污标准,它仅仅是环境公共利益的一个部分的表现。在这种情况下是否赔偿就不应该依据是否违反行政法规作为标准,而是应该用更高层次上的环境公益,就是你说的那个行政权不能处分我们的公益。这种更高的权利的损害是不应该由行政法规来规定的,但实际操作中确实有这样的问题。刚刚说到的《民法通则》124条,说到“违反环境法律法规造成的污染损害”,但是后来的《环境保护法》《水污染环境法》都把其中的违反环境法律法规这句话去掉了,为什么在环境保护法立法上把这句话去掉?是因为用到了环境法上的理论,即不以行政法律法规作为赔偿的依据,更不以它作为是否有过错的依据。所以说《环境保护法》45条贯彻了无过错的理念,但是不彻底,但是体现的是这个想法,所以从环境保护的角度来讲,45条比125条是有进步的。另外在环境侵权来讲,全部都不以是否达标排污作为标准在现实中也有一些问题,有很多是否达标是没有标准的,更多是我们现在不能制定出标准,还有非常现实的问题是企业认为交了排污费就享有排污权,于是企业会恶意排污,这时恶意排污和由于科学技术的不确定性带来的风险性要求企业来承担相应的责任,又有违公平的原则,所以惩罚性赔偿责任的引入在环境侵权领域是一个很值得研究的课题。

李本:这些方面在美国的情况是,如果违法不达到标准,肯定是过错责任,达到标准对有没有过错一般情况下没有很大的影响。

姜战军:我国过去习惯上觉得行政机关作出的事情都是正确的,但是借鉴国外从宪法上的角度保护私人财产的观念上讲,行政机关定的标准实际上是以牺牲大量公民的利益为代价的。】

(对外经贸大学法学院院长王军教授  比如68条,污染人要承担责任,第三人引起污染的,污染人和第三人都要承担责任。这是个很隐藏的条款,但是现实意义非常强。比如中石化雇一个油罐车运送高度危险物,车翻了,很多人死亡,谁是污染人?中石化,运输人是第三人。中石化跑不了干系。这在国外讨论得非常多,近期讨论的是高达尔的石油污染人。法国人都很难摘清。这个法律如果做很清晰的解释,就把这个问题解决了。)

第九章 高度危险责任

  

第六十九条 从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。

(王军教授···过去是用高空高压易燃易爆列举的方式承担无过错责任,没有列举到的就不承担了。现在变成了一个概括式的。法院可以根据案件的具体情况认定它是高度危险作业。从国外来看,这个条款和前面的过错责任条款构成了两个半壁河山,体现了充分的时代特征。现代社会是过错责任和无过错责任的并行阶段,这是一个重大的时代突破。)

  第七十条 民用核设施发生核事故造成他人损害的,民用核设施的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的,不承担责任。

第七十一条 民用航空器造成他人损害的,民用航空器的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的,不承担责任。

张建平律师注  不可抗力也不能免责,受害人的过失甚至重大过失也不减责)

第七十二条 占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的,占有人或者使用人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的,可以减轻占有人或者使用人的责任。

张建平律师注  只有重大过失才可以减责,一般过失不减责。不属于过失相抵)

第七十三条 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻经营者的责任。

张建平律师注  该条属于过错推定,不属于无过失责任

杨立新  这一问题我们现在分为了两个层次:一个是最为严格的无过失责任,这一部分是航空器和核设施,只有受害人有故意的才能够免责;接下来是比较低的无过失责任,比如易燃易爆、剧毒放射性,受害人故意以及不可抗力就能够免责,比前面层次就低了一些。九月份讨论时,还说到高空、高压、高速轨道运输的情况可不可以用过错推定。立法机关曾经想要用过错推定,就把他们分成三个档次,但是绝大部分人都不赞成,因为民法通则规定的都是无过失责任。但是立法机关的想法也是有道理的,对于这种情况直接适用无过失责任确有有失公平的地方,虽然现在法条将它们写在了一起,但是以后司法适用的时候,关于高空、高压、高速轨道运输的问题是不是要稍微提高一些原告证明责任,确实是值得考虑的问题。)

  第七十四条 遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的,由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的,由管理人承担侵权责任;所有人有过错的,与管理人承担连带责任。

  第七十五条 非法占有高度危险物造成他人损害的,由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的,与非法占有人承担连带责任。

  第七十六条 未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害,管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的,可以减轻或者不承担责任。

  第七十七条 承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照其规定。

  

第十章 饲养动物损害责任

  

  第七十八条 饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。

  第七十九条 违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

第八十条 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

张建平律师注 重庆市发生了两个小偷偷东西被大狼狗咬死的事件。该给小偷赔吗?

第八十一条 动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任。

杨立新:关于动物的问题现在分为三个档次,就是一般动物、凶猛动物和动物园的动物,这个规定是有道理的。这部分将自然保护区的动物删除了,挺可惜的。

现在的稿子又删除了一条自然保护区的动物跑出来以后造成他人伤害的,国家要承担适当的补偿责任。这是不是意味着国家就不赔呢?所以我们现在立法的时候,通常考虑到国家的责任的时候就往往不愿意去多说。当时九月二十四号的时候我们还提议光跑出来伤人要补偿,到自然保护区里面去被动物伤害国家要不要补偿呢?国家不赔,谁让你进去了,那里本来就有动物。所以这次把这个又删掉了,国家的责任又降低了一些。】

  第八十二条 遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的,由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。

  第八十三条 因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追偿。

  第八十四条 饲养动物应当遵守法律,尊重社会公德,不得妨害他人生活。

  

第十一章 物件损害责任

  第八十五条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。

  第八十六条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。

  因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。

第八十七条 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

张建平律师:本条其实就是古代连坐制度死灰复燃。

周友军  侵权法不宜承受过多的社会期望。侵权法虽然要面对中国的实际,具有务实精神,但是,侵权法毕竟是众多法律中的一部,它不应当承载过多的社会期望,否则会成为侵权法的不可承受之重。例如,高空抛掷物致害的规则,难谓侵权法的规则,更象社会法的规则,其规定在侵权法之中是否妥当值得探讨)

杨立新   我们在讨论当中也是比较激烈的,坚决反对的当然是张新宝老师,后来王利明老师提了折中的意见。大家知道最高法院原来是反对规定抛掷物的责任,立法机关则坚定支持。王老师的折中意见说,我们既要考虑受害人的损害赔偿也要考虑责任承担者的公平,所以首先不说它是侵权责任,其次不说赔偿说补偿,这样子就会让责任承担者容易接受一些,这个意见就被大家所接受了。)

张新宝  这个问题存在着两种不同的意见,一个是王利明教授主张由楼上的所有的人来承担赔偿责任;而我认为,要么法院不受理,或者驳回起诉,因为受害者没有找到真正的加害人。这种案例在实践当中也有两种不同的看法,重庆的案件法院是判决赔偿了,山东的案件法院是判决没有赔偿。···每一次与国外的学者进行交流,法工委总要把这个问题拿出来请教他们,请教的结果是惊人的一致,不赔!我就琢磨一个问题,难道美国没有高楼吗?难道美国没有从高楼掉下来东西致人伤害吗?只是说没有因此要承担损害赔偿责任的案件。美国学者后来说,只有一种情况下是需要赔偿的:假如几个孩子在一座桥上面扔东西,正好把从桥下路过的游船上面的某个人的砸伤了,最后这些孩子要承担连带赔偿责任。)

  第八十八条 堆放物倒塌造成他人损害,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

  第八十九条 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任。

  第九十条 因林木折断造成他人损害,林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

  第九十一条 在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。

  窨井等地下设施造成他人损害,管理人不能证明尽到管理职责的,应当承担侵权责任。

  

第十二章 附 则  第九十二条 本法自201071日起施行。

作者按:侵权责任法的颁布是中国法制进程中的一个标志性事件。 在法律实务界将宣起一个学习、研究《侵权责任法》的高潮。由于立法过程中的拼盘现象,对同一个文条,不同的门派有不同的解释。再加之拼盘现象在我国的立法中特别突出。甚至有人说,…我们从来没有在正确与错误的两个选择中进行选择,而是在错误与更错误的之间进行选择。同一个条文得到两个完全对立的解释,这种现象在物权法的学理解释中已经显的特别突出。本人在学习侵权责任法的过程中发现,对该法的学理解释也会乱象纷纷。当然,本人认为这是好事,这是百家争鸣、百花齐放。

本人在大学里所学专业是数学,后来在中学教书也是教数学。从事律师工作是半路出家,未受过系统的训练,属野路子。要想对这些不同门派的观点加以取舍、进行梳理,非小子所能为也。律师工作需要我们采实用主义态度,对这些不同门派的招式统统的收集学习。就像陈家骆的百花错拳,那招管用用那招。

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