近年来，“知识产权权利冲突”{2}作为一个命题被提出，已然成为亟待解决的现实困局和广受关注的学术热点，{3}并直接反映在知识产权相关立法文本与司法裁判之中。{4}但在法理学界，“权利冲突”概念本身却备受争议，远未达成共识，{5}有学者直接批评其是一个无中生有的“伪命题”。[1]作为部门法的知识产权法为何能“一枝独秀”地走在法学理论的前面？这一怪现象没能得到应有的反思和冷静地检讨。本文即从这一困惑出发，对所谓导致知识产权权利冲突之“缘由”展开深入探讨与思辨，进而证伪其逻辑自洽性及学说科学性。

　　依照论者的总结，学界通常在四层意义上使用“知识产权权利冲突”这一术语：一是最广义上的使用。它既包括知识产权之间的相互冲突，也包括知识产权与其他民事权利之间的相互竞合，还包括有瑕疵的“权利”冲突和无瑕疵的权利冲突；二是相对广义的概念。它是指知识产权之间的权利冲突，而不包括知识产权与其他民事权利之间的相互竞合，同样也不考虑其权利是否存在瑕疵；三是相对狭义的概念。它是指不同知识产权之间的、知识产权与其他民事权利之间的权利冲突，但强调权利的合法性；四是最狭义的概念。它是指无瑕疵的知识产权之间的冲突。[2]为做到有的放矢，本文第一部分将针对最狭义的界定，即无瑕疵的不同知识产权之间的冲突；第二部分则聚焦有瑕疵的不同知识产权之间、有瑕疵的知识产权与其他民事权利之间的冲突问题；第三部分将探讨合法的、无瑕疵的知识产权与其他民事权利之间的冲突问题。

　　一、质疑“同一客体”说

　　不少学者将不同类型的知识产权（如著作权、专利权、商标权）共享“同一客体”{6}视为不同知识产权之间发生冲突的首要原因。如“知识产权与法定物权不同，它具有‘一物多权’的特点，即同一知识产品上可以同时存在两项或者两项以上的权利，如果这些权利为不同的主体享有，就会产生权利冲突”；[3]“所谓权利冲突，是指由同一客体依法衍生的两项或者两项以上权利相互矛盾或抵触的法律模态”；{7}等等。这一观点几乎成为通说，如有学者举例说：“甲盗印乙合法注册为商标的美术作品而致损害的案件中，甲的侵权行为既构成了侵犯著作权，又构成了侵犯商标权。”[2]但只要对作品与商标之概念稍加分析，便能看出该表述的破绽：作品是著作权的客体，商标是商标权的客体，一件美术作品若要转变为商标，必须指代特定的商品或服务。也就是说，甲如果仅仅是盗印美术作品，而没有将此美术作品指代乙所登记注册的同类商品或服务，也没有和他人分工共同实施该行为，甲便不可能侵犯乙的商标权。退一步讲，即使甲盗印了乙的注册商标用于指代同类商品或服务，且该商标“源于”（非“等于”）乙享有著作权的作品，甲也是因为两种截然不同的行为，利用了两种截然不同的客体，进而侵犯了乙两种截然不同的权利。可见，正是在作品、商标等基本概念上发生了混淆，才得出不同知识产权共享“同一客体”，从而容易发生冲突的结论。因此，有必要重新认识知识产权之客体。

　　在民事权利体系中，划分物权、知识产权、人格权等绝对权的标准就是权利客体。刘春田指出：“民事权利对象（即本文所指‘客体’）的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。”[4]物权的客体是能为人类控制、利用的“有体物”，人格权的客体乃特定的“人格要素”（如自由、尊严、情感及安全等），这些界定均无太大争议，唯独“知识产权客体是什么”尚无定论。“智力成果”说、“信息”说、“知识”说、“符号”说百家争鸣，但总体上有向合理化逼近的趋势。{8}这些学说虽从不同视角界定知识产权之客体，却均把“知识产权”视为一单项权利，忽略了“知识产权”名下的著作权、专利权及商标权之间的差异，这是导致“同一客体”说的根源。当然，也许有人会说著作权的客体是作品，专利权的客体是技术方案，而商标权的客体是商标，三者泾渭分明，不可能“同一”。但这又如何解释它们同属于知识产权范畴？难道真如论者所言，知识产权是“民事权利中一类极特殊的权利”,[5]特殊到连最一般的法学原理也无法适用？

　　笔者认为，之所以产生这一“谜题”，恰恰是因为没能准确把握知识产权客体的自然属性。当然，这有客观原因：“知识产权”作为一个称谓被提出不过百年，{9}而其分支（无论是著作权、专利权还是商标权）的历史却更长。这种“先分后总”现象使得知识产权法尚处在“从个别到一般”的归纳阶段，远未形成“从一般到个别”的演绎之势。然而，我们并不能就此认为知识产权不是一个科学自洽的法律概念，相反，这可能正是值得深入探索的真问题。因为，虽然著作权、专利权与商标权糅合于“知识产权”名下看似历史巧合，但其背后一定有其内在机理。否则，凭什么人们不说著作权、专利权或商标权属于物权？实际上，无论是将知识产权客体界定为智力成果、信息、知识还是符号，其并无本质区别，区别仅在于从不同的学科范式出发使用了不同的概念术语而已。美国科学哲学家托马斯·库恩指出，拥有不同范式的人虽然“都看这个世界，看同一个东西，这个东西就没有变化，但是由于在不同的相互关系中看这些东西，所看到的却是不一样的。”[6](P557)但应当强调的是：使用某个术语，意味着使用该术语背后一整套的知识体系。叫什么不重要，重要的是哪套知识体系在解释我们所面对的现象与问题时更有说服力，这恰如维特根斯坦所言：“词语的意义即用法”。[7](P33)本着这一“实用主义”原则，本文将知识产权客体统一界定为“符号”，并借由符号学原理来揭示不同种知识产权客体间的差异。美国哲学家古德曼在其《构造世界的多种方式》一书中指出：

　　一个对象何时才是艺术作品呢？通常，那个在公路上的石头并不是艺术作品；而当它陈列于艺术博物馆中时，就可能是艺术作品。在公路上，通常它并不履行任何符号的功能。在艺术博物馆里，它便例证了它的某些属性——如形状、颜色、质地等属性。……我们在地质博物馆里的石头，作为特定时期、产地或构造的石头样本，而承担着象征性功能，但是，它却并不是履行艺术作品的功能。[8](P71)

　　可见，在不同语境下，同一个符号可扮演不同角色，发挥不同功能。符号的不同功能满足了人类的不同需求，这正是不同种知识产权的利益来源和价值基础，分述之为：

　　（一）作品：符号的认知功能和审美功能

　　作品乃一种语言或艺术形式。语言是认知世界的工具，而艺术则是具有美感的形式。作品本质上是由文字、声音、线条、动作、色彩等承载了思想与意义的符号。瑞士语言学家索绪尔认为符号是能指（signifier）与所指（signified）的双面体。能指由“有声形象”构成，所指则是该有声形象在我们头脑中的抽象概念。[9](P101-102)皮埃尔·格劳德则认为：就符号学来说，任何文化的经验模式都向“两级”发展，即认识的模式和情感的模式，它们主要借助两种互相密切联系的表达功能：指称的（认知的）和情感的（感情的）功能在指示系统显示出来。[10](P148)可见，作品发挥了讯息认知或审美体验之功能。《著作权法》第3条所列举的文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、地图、示意图、产品说明书等图形作品和模型作品；乃至计算机软件，无不具有一定的认知功能或审美功能，或两者兼具。小说、电影、摄影、戏剧、舞蹈等的功能主要在于凭借形式之美给人以心灵上的愉悦和快慰；而工程设计图、产品说明书、地图、示意图等的作用则在于描述或标示某一事物或观念，以便人们认识世界、展开交流。审美功能和认知功能的共性在于：美感或讯息仅诉诸符号本身，其物质载体并不对其产生实质影响，如画在纸上的彩绘完全可以电子方式呈现在电脑屏幕上，纸或电脑屏幕并不给彩绘本身增添额外的美感或讯息。

　　（二）技术方案：符号的构造功能和实用功能

　　历史上，人们曾将专利权的客体界定为工业、技术领域的智力成果，这便与文学艺术领域的智力创作受著作权保护区分开来。[11]但很快，一些技术领域内的智力成果（如工程设计图、计算机软件等）纳入著作权保护的事实突破了这一认识。此后，学界将专利权客体界定为“利用自然规律做出的技术方案”，[12](P170)但技术方案的本质是什么，却很少有人追问。我们常看到这样的表述：“发明是发明人设想出来的一项思想”，[13](P54)由此得出的结论便是：专利权保护的不是思想的表达，而是思想本身。

　　实际上，技术方案和作品一样，都是承载了思想的表达，而人类的表达工具是唯一的，那就是符号。科学哲学认为，技术是一种存在的结构，这种结构以物为载体，以符号为构造其结构的基本原则，由符号合理排列和符号演化出的规则、制度为蓝本形成现存的技术结构。[14](P227)因此，技术方案是一种描述有特定物质实体的符号，且这一物质实体在技术的实践操作层面上发挥着不可或缺的作用。举个例子来说：正六边形作为一般的符号，还不是技术方案，但如果将其作为木质铅笔的截面，便可以弥补圆形截面铅笔容易滑落而导致铅笔芯断裂的缺陷。可见，只有将六边形与“木质铅笔”这一特定物质实体相结合，实现特定的技术效果和实用功能，这样的符号才构成一项技术方案。值得强调的是，虽同为符号，技术方案的实用功能与所谓“功能性作品”（如工程设计图、产品设计图、地图等）的认知功能是不同的。这种不同并不在于符号本身，因为产品设计图一般也会描述特定的物质实体。一个产品设计图作为作品取得著作权，只能禁止复制而不能限制实施；相反，如果作为技术方案取得专利权，只能禁止实施而不能限制复制。可见，技术方案与作品的区别并不在于一个是思想，一个是表达，而在于符号的利用方式和语境。专利权保护了物理条件下“实施符号”这种利用方式，而著作权保护了传播过程中“复制符号”这种利用方式。

　　（三）商标：符号的指代功能和区分功能

　　TRIPS协议将商标定义为任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合。{10}作为商标的符号，与作为作品或技术方案的符号相比，区别就在于其发挥的功能。“商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可。如果说我们依靠符号生活，则我们同样也依靠符号购物。”{11}商标之所以能对消费者心理产生影响，是因其利用可视化的标志（一般表现为文字、图形、数字、三维造型或颜色，以及上述要素的组合）来指代特定的商品或服务，通过在市场中反复使用，产生固定联系（即商标的显著性），从而让消费者产生心理印记。[15](P111-113)但与作品的价值源于符号之能指不同，商标的价值源于符号之所指——商誉。商誉体现了经营者在竞争中基于各种商业策略及手段（包括生产研发、营销推广、售后服务等）而形成的差异，但这种无形的商誉必须借由有形的标志才能让消费者识别并记忆。可见，商标不是单纯的能指，而是“能指+所指”、“标志+商誉”不可分的两面体，说商标也就自然是在说商誉。作为能指的标志是形象的，彰显于外的；而作为所指的商誉则是隐在的，难以言说的，用有形指代无形，不仅方便了经营者向购买者传递特定的商业信息，也降低了购买者的搜寻成本。

　　应当强调的是，商标只承载和传递既有的信息（即商誉），而不添加额外的信息。也就是说，商标只能保证其所指代的商品品质之同一性，而不能保证该商品质量一定好。商标的功能仅在于指示特定商品或服务之出处，即特定的商誉。商誉的范围是由特定商品之类别划定的，不可能扩张到一个符号的所有含义。以“长城牌”电脑为例：“长城”作为符号之能指，其所指原本是中国古代用于防御外族入侵的城墙，此为其“第一含义”；之后被经营者“借来”，用于指代其生产的某种电脑，此为其“第二含义”。兼具“第一含义”的商标在现实中非常普遍，学界通常称其为暗示性商标、描述性商标或借用商标。[12](P283-284)实际上，这种现象在语言学上称为“隐喻”、“借喻”或“换喻”。[10](P76-77)还是以“长城牌”电脑为例：“长城”原指一段城墙，后被赋予更多的文化内涵，有“坚固持久”之意。法国结构主义文学理论家罗兰•巴特称此为“象征”。他举了个例子，电视上出现一个士兵向国旗敬礼的镜头，本来是很简单的征兵启事，但经过反复强化就变成了一种爱国主义意识形态。[16](P79)很显然，经营者使用了同样的技巧，因为在一般消费者眼里，长城电脑应该比其他电脑更加结实耐用，更有质量保证。可见，所谓的暗示性商标、描述性商标或借用商标实际上并不是单纯的商标，而是商标与广告的混合体。单纯的商标只具有指代和区分商品出处的功能，只能传递信息而无法增添信息，恰如美国学者所言，“第二含义是商标之同义词”。[17](P857)所谓商标具有广告、表彰、美学乃至实用功能[18]（P34-36）都是假命题（实际上，外观设计才是单纯意义上的广告）。

　　（四）外观设计：符号的表彰功能和广告功能

　　外观设计不是技术方案，虽然它被规定于《专利法》之中。这是因为，虽同为符号，但发明、实用新型体现的是符号的构造功能和实用功能，能解决特定技术问题，而外观设计的功能只有一个，即通过商品外形富有美感的设计引起消费者心理上的愉悦，从而激发购买欲。当然，外观设计也不是作品。我国《专利法》第2条对外观设计的定义是：“指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”该表述给人的第一感觉是：外观设计可以是作品，因为作品同样是“形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合”；作品也可以是外观设计，因为作品同样“富有美感”并“适于工业应用”（即可进行大规模生产、复制）。但这种解读忽略了一个重要限定——“产品的”。也就是说，外观设计虽然同作品一样，也是“富有美感”的符号，但这种符号必须用于表彰、美化特定的商品，而作品并不指代或美化任何特定的商品，它只关涉符号自身，这正是作品与外观设计的本质区别。

　　值得一提的是，一件外观设计在10年专利权保护期届满后，仍可受到著作权保护。这是“重叠保护”之假象，实际上，即使在10年保护期内，外观设计同样可以获得著作权保护，只是受著作权保护的并非真的是“外观设计”，而是不美化或表彰任何商品的“作品”。也就是说，外观设计专利权排斥的只是同类商品的外观不得使用相同或近似的设计，而不排斥不同类商品或根本不存在特定商品的情况下，他人使用相同设计，因为那是著作权的任务。

　　故此，我们可以将外观设计定义为：“用于美化、表彰特定商品外形的符号形式”。从此定义上看，外观设计似乎是商标，或者说是商标的一种。但这仍然只是一种直观印象，仔细推敲会发现，外观设计绝不可能是商标，理由同样是符号所发挥的功能不同。恰如前文所言，商标表现的是符号的指代功能和区分功能，它只传达既有的商誉而不增添额外的信息。相反，作为符号的外观设计，其功能并非指代和区分特定商品，而仅仅是美化和表彰特定商品。经营者之所以会这么做，是因为消费者不仅需要一个有差别的商品，还需要一个有美感、有品质保证的商品。经营者正是通过新颖别致的外观设计来迎合这种心理偏好。事实上，这种心理偏好在人类社会早期就已经体现出来。德国艺术史家格罗塞指出：

　　在每个原始民族中，我们都发现他们有许多东西的精细制造是有外在目的可以解释的。例如爱斯基摩人用石硷石所做的灯，如果单单为了适合发光和发热的目的，就不需要做得那么整齐和光滑。……根据上述情形，我们如果断定制作者是想同时满足审美上的和实用上的需要，也是很稳妥的。物品固然要合实用，但也要有快感。[19](P89-90)

　　因此，外观设计的实质要件——新颖性与美感并不同于商标的实质要件——显著性，但这一区分曾一度令法院感到困惑。直到2000年，美国联邦最高法院才借“沃玛特”一案指出，产品的外观设计不具有内在的显著性, 只有在市场上获得了“第二含义”，才是显著的, 才可以受到商标法保护。[20](P387)也就是说，本身只具有表彰和广告功能的外观设计，完全可能因为长期使用而产生“第二含义”，即扮演了商标的角色，消费者一看到此外观设计就会联想到该商品本身的品质信誉，此时并非“同一客体”获得了多重保护，而仅仅是产生了“两个客体”而已。

　　“同一客体”说导致的一个伪问题是：同一客体之上的不同种知识产权因同一事实遭受侵害时，该如何计算损失？如有学者认为：“当存在某一法律事实牵涉数个知识产权法时，处理上应遵循一重效果原则，不能累积。例如，非法复制享有著作权的商标，权利人只能获得一次给付，不允许权利人获取不当得利。究竟权利人依何种法律来主张权利，由于知识产权法内部的权利范围与权利限制存在不同，人们一般赞同将选择适用的权利交给知识产权人。”[2]抛开“填补原则”这一基本民法原理不问，单就“商标享有著作权”这一表述而言，着实令人费解。商标权与著作权乃两种利益基础完全不同的权利，不管二者之客体是否牵连（仅仅是符号能指上可能同一），只要两种利益均遭受侵害，权利人凭何只能选择其一主张救济？产生这一逻辑问题源自认识上的盲区。人们总以为符号是没有所指的能指，作品是没有思想的表达，商标是没有商誉的标记！在索绪尔找到能指和所指这两个词之前，符号总是趋于与单一的能指相混淆，而这正是索绪尔所极力避免的。索绪尔的学生罗兰•巴特也强调，这一主张至关重要，应时刻不忘，因为人们总易于把符号当成能指，而它实际上涉及的是一种双面的现实。[21](P28-29)

　　“同一客体”说导致的另一个伪问题是：同一客体之上的一种知识产权过期后，继续保有另一种知识产权是否合理？例如，苹果公司将已经过了专利保护期的ipod数码播放器外观设计继续申请注册商标，这看上去是专利权不当延伸，实际上仅仅是两种不同的客体之上两种不同的知识产权而已。试想，外观设计A失效了，虽然又申请了注册商标B，但既然法律保护的是B，又怎么可能说是A的权利不当扩张呢？这是个再简单不过的逻辑，但常常在面对知识产权客体这一“不可触摸”之物时被人们抛在脑后。具体来说：外观设计的功能在于美化商品，即通过新颖别致的设计让消费者感到精神愉悦，但10年专利保护期后消费者足以对其产生审美疲劳。此时，对于这样一个毫无美感可言的符号，如果经营者仍然想通过商标注册加以保护，只有一种可能，即在10年的长期使用中，该外观设计已经衍生出了指示商品出处的功能，即已经演变为具有相当市场认知度的未注册商标。对于这样一个承载着丰厚声誉的标志，法律又凭什么禁止它作为商标注册呢？当然，假定已获得注册，因私权的排他性，理论上确实可以起到排除他人将同一符号继续作为外观设计的可能性。但对于这个已存续10年，几乎毫无美感可言的符号，又有谁愿意将此作为一种新设计（哪怕是稍许改动）去美化同类商品呢？可见，将已经过了专利保护期的外观设计继续作为商标获得保护这一现象视为私权的不当扩张逻辑上无法自圆其说，其要害就在于将“外观设计”与“商标”直接划等号，认为是“同一物”。

　　申言之，人是符号的动物，在长期的生产生活实践中，学会了用符号来认识世界、改造世界，这正是人的创造性智慧所在。在不同语境下，符号的功能会悄然发生转变。以 这个简单的六边形为例，它既可被视为一件作品，以纯粹的形式给人美的愉悦；又可作为一项技术的结构表征，碳原子这一物质实体以此结构组成苯环，便具备了特定的实用功能；它也可以用作商标，以指代和区分不同的商品或服务；还可以作为糖果的外观设计，刺激人的购买欲。不同类型的知识产权，其客体（作品、技术方案、商标或外观设计）之共性即它们都是符号，而其差异即体现了符号的不同功能。符号的不同功能满足了人类各种心理偏好和现实需求，也决定了不同知识产权的利益基础和权利边界，故不同种知识产权之间不可能发生冲突。但功能相同或近似的客体（如商标与域名、商标与商号）之间，会不会产生权利冲突呢？答案同样是否定的，因为虽然功能相同或近似（如商标指代特定商品或服务，域名指代特定企业或机构的网络地址，商号指代特定企业），但也正因为其不同的所指限定了客体的范围与边界，而一旦超越了此范围，产生了混淆，即其所指已经发生了变化，这实际上不是什么“权利冲突”问题，而仅仅是一种侵权的表现形态而已。