网售假机票行为如何定性

　　司法实践中，办案机关通常将行为人设置钓鱼网站销售假机票、让被害人在不知情的情况下主动交付财物的行为，认定为诈骗罪。

　　诈骗罪与盗窃罪的主要区别在于受骗人是否基于认识错误处分财产。网售假机票案件中，尽管被害人客观上在实施汇款操作，但其误认为自己是在输入激活码以使机票款生效或者追回多付的款项，往往没有处分自己财产的意识，那么诈骗人要构成诈骗罪是否需要被害人必须具备“处分意识”?网络销售假机票行为该如何定性?

　　北京师范大学教授、博士生导师刘志伟认为，在网售假机票案件中，如果受骗人对“所骗”财物没有处分意识，对诈骗人的行为不应定性为诈骗罪。长期存在并在目前占据通说地位的诈骗罪客观构造见解是诈骗者实施欺骗行为——受骗者陷入认识错误——受骗者向诈骗者交付财物——诈骗者收到财物或者受骗者遭受财产损失。既然受骗者向诈骗者交付财物是构成诈骗罪的必备要素，那么由于受骗者的交付行为是基于诈骗者的欺骗而“自愿”实施的，所以认定受骗者在交付财物时具有交付意识是顺理成章的。

　　河南大学犯罪控制与刑事政策研究所所长蔡军也认为，划定诈骗罪与盗窃罪的界限在于受骗者是否存在“处分行为”。如果受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，诈骗人的行为不成立诈骗罪;受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或地位的，其帮助转移财产的行为不属于处分行为，诈骗人的行为也不成立诈骗罪。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。

　　关于以“受骗者处分行为”的有无作为划分盗窃罪和诈骗罪界限的观点，江苏省南京市雨花台区检察院副检察长顾晓宁有不同看法。顾晓宁主张，尽管区分盗窃罪与诈骗罪“处分意识”必要说理论非常通行，但是将之运用于网售假机票案件时，往往难以准确判断出受骗者的处分意识。

　　对此，刘志伟认为，如果在构成诈骗罪上不要求受骗者具有交付意识，则容易混淆诈骗罪与盗窃罪的界限。在符合刑法立法精神的情况下对该自然犯的传统认识可以进行适当的修正。但在网售假机票案件中，对这种传统认识没有必要修正，实际上在被害人不知情的情况下秘密取得被害人的财物，可以认定为盗窃罪。

　　网售假机票共同犯罪有无必要区分主犯、从犯

　　网络共同犯罪与传统共同犯罪(紧密型结伙作案)有很大的不同，网络犯罪分工细化，专业化程度高，行为人各负责完成一部分犯罪行为，完成后各自获取相应“收益”。因此，网络犯罪共犯的认定及区分给司法实践带来难题。

　　我国刑法理论根据犯罪人在共同犯罪中的作用及分工情况，对主、从犯进行了区分。河南省郑州市高新区检察院公诉科科长葛朋飞认为，主、从犯区分必须限定在行为对结果有原因力的范围内。搭建虚假代售机票网站的行为人产生的作用贯穿共同犯罪的始终，无疑属于主犯，对于所有犯罪结果的发生，其行为均具有原因力，应对利用该网站实施犯罪行为所产生的全部犯罪金额承担责任。

　　而蔡军认为，从网络犯罪的特点来看，在网购假机票案件中，从发起钓鱼网站者，到搭建网站技术支持者、收购银行卡接受钱款者，再到搜索引擎推广者等等，都对犯罪的实施起到重要作用，因此不宜区分主、从犯。

　　顾晓宁则认为，对于提供技术帮助行为人的“主观明知”的认定，需要司法推定。鉴于网络共同犯罪的特殊性，搭建虚假代售机票网站者是否应当作为主犯看待而对全部诈骗犯罪数额负责，需要用全新的视角来审视。相对于实施全部犯罪构成的人来说，搭建虚假代售机票网站的行为具有从属性。但是同时也要看到，网络犯罪中技术支持不可或缺，构建的技术平台对共同犯罪手段行为的样态起决定性作用，而在网络犯罪中行为的样态本身就具有很大危害性，涉众且不可控，查处成本大，在共犯评价中应当具有独立价值，不宜简单按照传统观点作为从犯处理。

　　鉴于新型网络犯罪呈专业化的特点以及构建技术平台行为本身的危害性，顾晓宁建议将刑法打击前置，将手段行为纳入单独罪名处理比较妥当，不论有无诈骗成功都应当定罪。

　　搜索引擎服务商、电信运营商是否承担赔偿责任

　　实践中，钓鱼网站的盛行，除了网友防范意识不足、存在监管真空等原因外，与搜索引擎服务提供商、电信运营商对钓鱼网站的审查不严格密切相关。如果犯罪嫌疑人未被抓获，被害人为挽回损失，可否对搜索引擎服务提供商、电信运营商提出赔付诉求?对此实践中存在不同意见。

　　葛朋飞认为，搜索引擎服务提供商、电信运营商在电信网络欺诈案件中应承担一定合理限度内的安全保障义务。在电信网络欺诈犯罪案件中，对于相关网络运营商应否承担责任，存在较大争议。目前，许多国家在电信网络、互联网安全管理方面采用“避风港”政策。所谓“避风港”制度即电信网络运营者的审查行为在符合一定的法定条件后，对电信网络、互联网络传播的信息内容不承担连带的法律责任，网络运营商所需履行的审查义务包括:自己不制造违法信息;确认了违法信息后立即删除或做其他处理(如中止链接等);在执法机关寻找网上违法者时予以协助。如果网络运营商做到这三条，他们就可以进入“避风港”，无需承担违法行为的连带责任。

　　对于搜索引擎服务提供商、电信运营商是否承担责任，要根据具体情况区别对待。蔡军表示，根据我国民法通则、侵权责任法等法律法规及《网络交易平台服务规范》等行业规范的要求，搜索引擎服务提供商、电信运营商应高度重视交易的安全性，采取合理可行的措施保障交易的安全，包括技术措施、管理措施和法律措施。在发现其交易平台上有违法行为时，应采取适当措施及时制止并及时向有关部门反映。如果搜索引擎服务提供商、电信运营商未尽到定期审核与监督卖家经营行为的义务，未能及时删除有害信息，对不法分子以买卖为名实施欺诈行为导致的买家损失，都应当在其过错范围内承担侵权损害赔偿责任。

　　互联网行业除了“避风港原则”外，还有对“避风港原则”例外适用的“红旗原则”。“红旗原则”是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，搜索引擎服务提供商、电信运营商就不能装作看不见。顾晓宁认为，“避风港原则”与“红旗原则”是网络侵权与维权博弈的政策选择，或者说这是一体两面的问题。通知和移除是“避风港原则”的要义，应当明知则是“红旗原则”的要义。

　　目前，互联网技术应用已经发展到相当成熟的阶段，应当相对侧重于控制和打击网络侵权。在此背景下，“红旗原则”得到强化是趋势。搜索引擎服务提供商、电信运营商应当对与支付业务相关联的网站负有一定的审核管理义务，尤其对排名在前的网站应当进行严格审核，尽可能打击钓鱼网站的“生存空间”。

　　(本次研讨会详见2013年第12期《人民检察》)