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陕西省汉中市人民检察院以汉检公刑诉【2010】33号起诉书指控被告人姜敏举、马艳琴、王喜伟犯非法经营罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。汉中市人民检察院指派代检察员高琳出庭支持公诉，被告人姜敏举及其辩护人陕西锐博律师事务所律师韩洪波、被告人马艳琴及其辩护人陕西兢业律师事务所律师张建平、被告人王喜伟及其辩护人陕西兢业律师事务所律师刘有文到庭参加诉讼。现已审理终结。

汉中市人民检察院起诉书指控，2008年5月，被告人姜敏举来汉中后与郭建平（批捕在逃）相识并于同年6月达成购买、销售假烟意向后，被告人姜敏举通过货运、和货车运输两种方式大量将假烟销售给郭建平、马艳琴夫妇。

从2008年10月到2009年5月间，被告人姜敏举通过货运方式18次将“凤凰公主”“黄果树”“金丝猴”等13个品种假冒伪劣卷烟销售给郭建平，被告人马艳琴、郭建平夫妇通过邮政储蓄银行向被告人姜敏举18次汇入购烟款合计404450元。

2009年6月至7月，郭建平根据被告人马艳琴经营超市所提供的各类假烟需求量电话联系姜敏举提出送货要求，被告人姜敏举在2009年6月8日、6月23日、7月12日、7月23日四次由被告人王喜伟驾驶其豫AMW176金龙货车从河南省平顶山市将假烟270件运至南郑县，前3次被告人马艳琴共给被告人姜敏举汇去假烟款97400元、付给被告人王喜伟运费8900元；第4次被查获的假烟共计85件4298条，后经鉴定，以上4次非法经营的假冒伪劣卷烟价值总数为222054.5元。

为证实上述事实，公诉机关当庭提交了证人证言、电脑记账材料、烟草专卖局的价格评定书、银行存、汇款账目清单、通话记录及现场查获的假冒伪劣卷烟等证据。据此，公诉机关认为，被告人姜敏举、马艳琴、王喜伟的行为均已构成非法经营罪，提请本院依法判处。

被告人姜敏举对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出，被告人姜敏举在案发后有立功表现，认罪态度较好，公诉机关认定7月23日查获的假烟价格偏高，建议对其从轻判处。

被告人马艳琴对起诉书指控的犯罪事实无异议，请求法院对其从轻判处。其辩护人提出，被告人马艳琴在共同犯罪中属从犯，2008年10月至2009年5月郭建平与被告人姜敏举之间18次非法经营的价值404450的交易，被告人马艳琴几乎没有参与；在被告人王喜伟4次送货的过程中，马艳琴所起的作用仅仅是接货、打款，所起的作用不大，建议法庭对其从轻判处并能宣告缓刑。

被告人王喜伟对起诉书指控的犯罪事实无异议，但提出他是在第3次送烟的时候才知道姜敏举叫他拉的是卷烟。其辩护人提出：1、被告人王喜伟在第1、2次运送卷烟时并不知道其运输的是假冒伪劣的卷烟，故其第1、2次的行为并不构成犯罪，认定其犯非法经营罪的犯罪数额应将前2次的数额减去，其犯罪数额应155654.45元；2、被告人王喜伟在整个犯罪中起辅助作用，系从犯；3、被告人王喜伟在被抓获后主动向公安机关供述前三次的运输事实，属自首，同时，他向公安机关提供线索抓获同案被告人姜敏举、马艳琴，属立功；4、被告人认罪态度好，且非法所得数额小，建议法庭对其从轻处罚并能宣告缓刑。

经审理查明，2008年5月，被告人姜敏举在南郑县结识了经营超市的郭建平（批捕在逃），双方达成经营假烟意向。从2008年10月开始至2009年5月，被告人姜敏举共18次通过货运的方式向郭建平、马艳琴夫妇出售“凤凰公主”“黄果树”“金丝猴”“哈德门”“延安”等13类假烟，被告人马艳琴、郭建平夫妇通过中国邮政储蓄银行南郑县支行新集营业所18次向被告人姜敏举汇入购买假烟款共计404450元。被告人马艳琴、郭建平夫妇购买的假烟多数由郭建平出面零售、批发，少部分由被告人马艳琴在超市中零售，其所得利润用于继续经营和家用；被告人姜敏举所得烟款用于继续经营和个人消费。

2009年6月至7月，郭建平根据被告人马艳琴经营超市所提供的各类假烟需求量，联系被告人姜敏举后向姜提出送货要求，被告人姜敏举找到被告人王喜伟，叫王喜伟开车4次将假烟从河南运至陕西省南郑县，供被告人马艳琴、郭建平夫妇销售。其中：（1）2009年6月8日，被告人王喜伟驾驶金龙货车（车牌：豫AMW176）将郭建平在被告人姜敏举处购得的“凤凰公主”“金丝猴”“黄果树”“延安”等品种的假烟60件（非标准件）从河南省平顶山市运至陕西省南郑县新集镇后，由马艳琴家人将被告人王喜伟带至家中存货仓库将假烟卸货后，被告人马艳琴付给王喜伟运费3000元。6月13日，被告人马艳琴给姜敏举汇去烟款38400元。（2）2009年6月23日，被告人王喜伟驾驶金龙货车（车牌：豫AMW176）将郭建平在被告人姜敏举处购得的“凤凰公主”“金丝猴”“黄果树”“红旗渠”等品种的假烟60件（非标准件）从河南省平顶山市运至陕西省南郑县新集镇马艳琴家中存货仓库将假烟卸货后，被告人马艳琴付给王喜伟运费2700元。被告人马艳琴给姜敏举汇去烟款28000元。（3）2009年7月12日，被告人王喜伟驾驶金龙货车（车牌：豫AMW176）将郭建平在被告人姜敏举处购得的“凤凰公主”“金丝猴”“黄果树”“软猴王”“红旗渠”等品种的假烟65件（非标准件）从河南省平顶山市运至陕西省南郑县新集镇，由马艳琴家人将被告人王喜伟带至家中存货仓库将假烟卸货后，被告人马艳琴付给王喜伟运费3200元。被告人马艳琴给姜敏举汇去烟款31000元。（4）2009年7月23日，被告人王喜伟驾驶金龙货车（车牌：豫AMW176）将郭建平在被告人姜敏举处购得的“金丝猴”“延安”等品种的假烟85件（非标准件）从河南省平顶山市运至陕西省南郑县，在西汉高速公路出口被公安机关查获，从被告人王喜伟车上查获的假烟共计4298条，价值人民币124654.5元。经鉴定，被告人姜敏举、马艳琴、王喜伟自2009年6月8日至7月23日4次非法经营数额为222054.5元。被告人马艳琴、郭建平夫妇自2009年6月8日至7月12日共从被告人姜敏举处购得假烟270件，每件50-80条不等，截止案发，公安机关从被告人马艳琴家中仓库查获假冒伪劣卷烟1010.9条，其余假冒伪劣卷烟已被二人销售。

另查明，被告人姜敏举到案后，主动向公安机关检举他人的犯罪事实，经公安机关查证属实。被告人马艳琴到案后向公安机关提供同案犯郭建平藏匿线索，公安机关根据这一线索将犯罪嫌疑人郭建平抓获。

上述事实，有以下证据证实：

一、证人证言：

（1）证人古某某证言，证实他在南郑县两河乡三门村上办了一个商店，2009年初，商店的低档卷烟不够卖，经过打听知道郭建平有烟在卖，就陆续从郭建平那里进烟，主要是“凤凰公主”烟，开始每条23元，他把烟卖出去后村民反映烟有问题，其中有一次进了5条烟一看就知道不是真烟，他就把烟退给了郭建平。后来郭建平就把价格降到每条22元、20元，而且后来烟的质量越来越好。他一共在郭建平那里买了大约7000元的卷烟。

（2）证人杨某某证言，证实她在南郑县杨村镇街上开了一个商店，2008年6月，她从郭建平那里买了5件紫公主、4件凤凰公主、1件软延安，每件50条，因为烟的质量不好，到了8月份还有一部分没有卖出去，她就把烟退给了郭建平。从2009年3月，她又开始在郭建平那里进烟，开始都是郭建平送烟，从2009年6月份是郭建平的父亲和他媳妇（马艳琴）送烟。从2008年6月到2009年7月，她从郭建平处共购买卷烟约3350条，共付款74950元。

（3）、证人吴某某、刘某某、马某某、刘某某证言均证实，他们都在郭建平处购买假烟用在自己所开的商店中销售。证人马某某、刘某某还证实，当地村民在他们的商店购买了从郭建平处进来的卷烟后，都反映烟的质量不好。证人马学林证实，他还曾经在马艳琴手中买过假烟。

（4）、证人李某某证言，证实他是从2008年12月开始贩卖假烟，开始主要从南郑人郭七平那里进烟，2009年3月他开始在郭建平那里进假烟，主要是“凤凰公主”烟，一共买过20多次，最后一次是在2009年6月，他从郭建平那里买了575条“凤凰公主”烟。

（5）、证人宋某某、王某某、刘某某证言，均证实姜敏举曾经借用过他们的身份证。

（6）证人郭建平证言，2007年2月他开始从其父亲手中接手经营位于南郑县新集镇的超市。2008年5月，姜敏举到超市向他推销假烟，二人认识后他开始在姜敏举那里进烟，购买假烟的货款都是通过南郑县邮局新集营业所汇给姜敏举的几个指定账号里，大约有60-70万元。截止2009年6月郭建平将其购买假烟的数量都记录在自己电脑一个叫“管家婆”的软件里。购买的假烟一部分在门市部里销售，一部分批发给了卖烟的个体门市部。2009年6月他受伤以后就叫妻子马艳琴去接货、打款。

2、汉中市公安局扣押物品清单及照片：（1）证实2009年7月23日公安机关将被告人王喜伟抓获后，将其驾驶的豫AMW176金龙货车上装载的涉案卷烟“金丝猴”、“醇和延安”等六个品牌的卷烟共计4298条及金龙货车予以扣押；（2）公安机关在将马艳琴抓获后在其家中仓库中查获的“凤凰公主”“黄果树”等10个品牌卷烟共计1010.9条予以扣押；（3）公安机关在被告人马艳琴家中将郭建平用于记录卷烟销售情况的“TCL”电脑主机、显示器、接收盒各一个，“金立”手机一部，光盘8张予以扣押。

3、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实公安机关2009年7月23日在被告人王喜伟车上查获的4298条卷烟及在被告人马艳琴家仓库中查获的1010.9条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

4、汉中市烟草专卖局价格认定书，证实公安机关2009年7月23日在被告人王喜伟车上查获的4298条卷烟共计价值124654.5元；在被告人马艳琴家仓库中查获的1010.9条卷烟价值27335元。

5、电脑记账资料，证实公安机关在扣押的郭建平电脑中调取的对账单，经郭建平辨认，证实该对账单中记录了他自2009年2月7日至2009年5月21日购买及销售伪劣假烟的种类及数量。

6查询汇款及银行账目资料，证实被告人马艳琴夫妇向被告人姜敏举汇款情况及被告人姜敏举银行帐户资料、支取现金情况。

7、通话清单，证实被告人姜敏举、马艳琴、王喜伟及郭建平手机相互通话的情况。

8、公安机关办案说明，证实被告人姜敏举在被抓获后，向公安机关检举揭发他人犯罪，并被公安机关查证属实。公安机关根据被告人马艳琴提供的线索抓获了犯罪嫌疑人郭建平。

9、被告人供述：

（1）被告人姜敏举供述及当庭供述，证实自2007年4月开始做假烟生意。2008年5月初，他去汉中考察卷烟市场时认识了郭建平，2008年6月到2009年7月，他基本上是和小郭（郭建平）联系做假烟生意。从6月初开始，他从河南省禹州市以货运站托运的方式开始给郭发假烟，每次20—30件，每件60—80条，品种主要有凤凰公主、蓝金丝猴、猴王等品牌。他向郭建平提供的是用宋朝霞、王大英、刘敬业等人的身份证在禹州市邮局和禹州市顺店镇邮局办理的帐户。2009年6月，他按照郭建平的要求，派王喜伟开车给郭送烟，运费由郭建平支付给王喜伟，品种有蓝金丝猴、黄果树、猴王、凤凰公主等品牌，6月8日60件，6月23日60件，7月12日65件，7月23日85件。被告人姜敏举还证实，被告人王喜伟知道他拉的是假烟。

（2）被告人马艳琴供述，2008年地震后，姜敏举到超市和丈夫郭建平认识，从那之后郭建平开始从姜敏举那里进假烟，开始姜敏举是用物流送货的方式给汉中发货，品种主要有软蓝金丝猴、凤凰公主、黄果树、延安等品牌，烟取回来以后，一部分在超市销售，一部分由丈夫郭建平给各个地方送。他们根据姜敏举提供的银行账号把烟款在南郑县邮局新集营业所汇过去，主要是郭建平去汇款，她也去过几次，其中郭单独汇款10多次，她单独或者和郭建平一起去汇过5、6次。2009年6月，丈夫郭建平受伤以后，她根据超市假烟销售情况向郭建平提出需要的品种和数量后，郭建平就和姜敏举联系了62件假烟，每件50-60条不等，6月8号晚上姜敏举派王喜伟把62件假烟送到新集镇街上，郭建平就叫她和他父亲去接的王喜伟，直接把烟拉到新集镇太白村10队她家的仓库里，王喜伟和她们一起卸的货，她给王付了3000元的运费，6月13日她给姜敏举汇去假烟款38400元。6月23日，王喜伟又给送了60件假烟，她给支付了2700元运费，给姜敏举汇烟款28000元;

7月12日，王喜伟又给送了65件假烟，她给支付了3200元运费，给姜敏举汇烟款31000元。被告人马艳琴还供述，王喜伟知道他给送的是假烟，马艳琴她们之间说话时也从来不避着王喜伟。

（3）被告人王喜伟供述，2008年元月他买了一辆白色“金龙”厢式货车（车号：豫AMW176）开始跑运输，同年9月，他认识了郑州的老娄，经老娄介绍他开始给姜敏举往河北邯郸、山西太原、山东等地方送烟。2009年6月开始，姜敏举叫他给汉中送烟，每隔一周送一次，一共送了4次烟，前3次都是送给新集的马艳琴，每次60件左右，第4次拉了80件，前3次都是马艳琴给付的运费，共计8900元。

上述证据，经当庭举证、质证，证据间相互关联，且来源合法，能够证实本案事实，本院予以采信。

本院认为，被告人姜敏举、马艳琴违反烟草专卖法律、法规规定，非法经营假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序；被告人王喜伟明知是假冒伪劣烟草制品而帮助他人运输，三被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控三被告人的犯罪事实和罪名成立。被告人姜敏举、马艳琴2008年10月至2009年7月非法经营的假冒伪劣烟草制品价值626504.5元，情节特别严重；被告人王喜伟明知其所承运的是假冒伪劣烟草制品，仍在其没有烟草运输许可证的情况下4次帮助他人运输，价值222054.5元，情节严重，均应依法惩处。在共同犯罪中，被告人姜敏举、马艳琴均起主要作用，系本案主犯；被告人王喜伟起辅助作用，系本案从犯，应当比照主犯从轻判处。被告人姜敏举到案后主动检举他人犯罪，该情节经公安机关查证属实，其行为构成一般立功，可对其从轻判处。被告人马艳琴到案后向公安机关提供线索抓获同案犯，其行为构成一般立功，根据本案事实及其认罪、悔罪表现，可对其减轻处罚。对被告人姜敏举的辩护人提出被告人姜敏举有立功表现，认罪态度好，建议从轻判处的辩护意见经查属实，该辩护意见予以采纳；对辩护人提出2009年查获的假烟鉴定价格偏高的辩护意见，经查，2009年7月23日公安机关查获的假冒伪劣烟草制品，其鉴定程序、鉴定部门及鉴定依据均符合法律规定，辩护人虽对该批假冒伪劣烟草制品的鉴定价格提出异议，但未能提交相关证据支持其辩护观点，故该辩护意见不予采纳。对被告人马艳琴的辩护人所提出马艳琴在本案中所起作用小，系从犯的辩护意见，经查，被告人马艳琴与其丈夫郭建平共同经营超市期间，郭建平从被告人姜敏举出购买假烟后，一部分由被告人马艳琴在超市中零售，马艳琴还向郭建平提供各类假烟的销售情况及需求，郭建平根据销售情况确定购买假烟的数量及品种，同时，在整个犯罪过程中，被告人马艳琴在取货、打款、销售等各个环节均予以参与，在共同犯罪中起主要作用，故该辩护意见不予采纳；对辩护人提出被告人马艳琴认罪态度好建议对其从轻判处并能宣告缓刑的辩护意见，经查被告人马艳琴在侦查及庭审阶段能如实供述其犯罪行为，认罪态度较好，虽能对其从轻判处，但结合本案实际情况，不能对其适用缓刑，该辩护意见予以部分采纳。对被告人王喜伟的辩护人提出被告人王喜伟事前并不知道其承运的是假烟，故其第一、第二次运输假烟的行为不构成犯罪，其假烟数额不能计算在其犯罪数额中，故其犯罪数额应为155654.45元，经查，被告人王喜伟自2008年9月即开始为被告人姜敏举运送假烟，其帮助被告人姜敏举为被告人马艳琴运送假烟是明知的，该情节不但有被告人王喜伟自己的供述，同案犯姜敏举、马艳琴的供述亦可以证实，故该辩护意见不予采纳；对辩护人提出被告人王喜伟在被抓获后有自首及立功情节，经查，被告人王喜伟在被公安机关抓获后如实供述了其前3次运送假烟的犯罪情节，属于公安机关已掌握的同种罪行较重的，该行为不属于自首，但依法应当从轻判处；其向公安机关供述假烟的接货人是马艳琴、郭建平，该情节属揭发同案犯共同犯罪事实，不属立功，但依法可以酌情从轻处罚；对辩护人提出的被告人王喜伟属从犯的辩护意见，经查属实，该辩护意见予以采纳；对辩护人提出被告人王喜伟认罪态度好，建议从轻判处并能宣告缓刑的辩护意见，经查，被告人王喜伟在庭审过程中不能如实供述其犯罪行为，认罪态度不好，不符合适用缓刑的法律规定，故该辩护意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四、五、六条之规定，判决如下：

一、被告人姜敏举犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。（刑期从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年月21日起执行至2015年9月20日止）。

二、被告人马艳琴犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。（刑期从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年7月23日起执行至2012年7月22日止）。

三、被告人王喜伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。（刑期从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年7月23日起执行至2011年7月22日止）。

四、作案工具“金龙”牌货车一辆依法没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审判长李炜

代理审判员刘晓敏

代理审判员王健

二0一0年十月二十三日

书记员张龙鹏