张 建 平

       ﹙陕西兢业律师事务所律师  陕西省汉中市南大街钟楼十字 邮编  723000   手机号码  13991601897﹚

【内容提要】关于工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权之相互关系存在四种模式,实质是无过失责任与过错责任之关系。国内理论界主要是在取代模式与补充模式之间进行争论。无论是从应然还是从实然来看，我国都应采用补充模式。

【关键词】 工伤保险、人身损害  赔偿   无过失责任   过错责任

一、问题的提出

　　案例1：A是某建筑公司职工，因脚手架挎塌而受伤致残。后公司按工伤保险待遇给A进行了赔付，然后A又以雇员人身损害起诉公司，要求公司按人身侵权损害赔偿给其再次赔偿。

　　案例2：B是某食品厂职工，骑自行车上班途中，被C驾驶的车辆撞伤。C对该交通事故负全部责任。B从食品厂享受了工伤保险待遇后，又以人身侵权损害赔偿起诉C。食品厂也起诉C，要求C赔偿其给付的工伤保险待遇。

　　案例3：D是某空调公司的职工，因工受伤以后，在一个月以内公司未申请工伤认定。在一年以内，D也未申请工伤认定。后D对公司提起人身侵权损害赔偿之诉①。

　　以上三种案例，在理论界与实务界均有很大争议。其实质是如何理解工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的关系，而这一问题的关键是如何理解工伤保险的性质。

　　二、工伤保险的概念、性质、意义

　　1、工伤保险的概念

工伤保险又称职业伤害赔偿保险，是指职工因工而致伤、病、残、死亡，依法获得经济赔偿和物质帮助的一种社会保险制度。是由国家强制设立的，由用人单位向社会保险经办机构缴纳保险费，在出现职工职业伤害时，由保险经办机构向职工赔付保险款。

2、工伤保险的性质

在工业革命的时代，劳动者因工受伤，只能依普通的民事侵权法之规定，向加害人要求民事赔偿。但当时侵权法普遍采用过错责任原则。因此，劳动者要获得赔偿实际上很困难，主要的原因有两点：其一，劳动者很难证明雇主有过错。其二，劳动者因自身原因，没有时间、精力和财力提起诉讼。因此大量的工伤事件中，劳动者都无法获得赔偿②。

长期的自由放任的政策，带来了严重的社会问题，特别是无产阶级与资产阶级的矛盾危及到了资产阶级的整体利益，各工业化国家纷纷采取措施来缓和劳资关系。“19世末初20世纪初，随着资本主义由自由资本主义向垄断资本主义过渡，主流哲学也发生了转向。以孔得为代表的实证哲学取代了原先盛行的理性哲学并取得了统治地位。将这种哲学观运用到侵权行为法领域，就是研究责任的承担问题，即研究承担责任的主体而不研究为何承担责任”。③顺应时代的潮流，社会责任的思想被引入民法领域。具体到侵权法领域，归责原则发生了变化，出现了无过失责任原则。过错责任原则是站在惩罚加害人的角度。而无过失责任原则是站在补偿受害人的角度，属对不幸损害之合理分配，无过失责任必须以保险制度为基础。潜在的责任人为自己的责任购买保险，在保险范围内责任人承担无过失责任。这导致了西方学者所说的危险与损害承担的社会化。按照传统的侵权法规则，什么地方发生损害，就归什么地方负责。现在则开始出现了损害由社会来承担的倾向④。在十九世纪中叶以后，为改善劳资关系，缓和阶级矛盾，各工业化国家均先后纷纷推行强制性工伤保险制度，并在保险范围以内实行无过失责任原则。因此，工伤保险实质就是侵权法上的无过失责任赔偿。

　　工伤保险与普通的商业保险有相似之处，都是在对损害进行概率测算的基础上，由投保人通过购买保险来分散风险，由保险人通过收到保费来集中风险。两者的区别是工伤保险具有强制性。国家强制性地要求雇主为自己的责任而购买保险，强制性地要求雇主以投保的方式转嫁风险。此点上，它与机动车第三者责任强制保险是完全相似的。

3、工伤保险制度的意义

工伤保险制度的实施有以下好处。

　　1、对雇主来说，可以将风险予以转嫁。企业只需依法缴纳工伤保险费用,参加工伤保险,便可完全免除(替代模式时尤其如此)或部分免除发生工伤事故时的民事赔偿责任,从而分散了企业的赔偿责任,有利于企业摆脱高额给付造成的困境,减少经营风险。

　　2、对于劳动者来说，在工伤保险的范围以内无须证明雇主有过错，也无须经过漫长的民事诉讼程序，就可直接从保险人处得到赔偿。

3、对于国家来说，通过保险这一社会的减振器，缓和了社会矛盾，使人们团结一致向前看。

4、有利于节省社会成本。工伤保险效率高,由于工伤保险不涉及对立的双方当事人,免除了大量调查取证的工作,并且工伤保险经办机构规模小,运行成本低,节省了大量费用。据英国皮尔逊委员会估计,将1美元转化为受害人的赔偿金,通过侵权行为法要花费85美分,而通过社会保险计划只需要不到10美分⑤。可见,工伤保险对用人单位和劳动者双方都有利。

三、工伤保险赔偿与人身侵权损害赔偿之间的关系―――理论学说

理论上，工伤事故就是一种民事侵权行为，是雇员在履行职务的过程中受到伤害的行为。一旦发生工伤事故，受害职工就有权根据侵权行为法请求人身损害赔偿。问题是，此时劳动者也能依据工伤保险关系，要求得到工伤保险赔偿。那么，两者之间的关系如何协调便成了一个问题。对此，国际上有四种模式：

（一）取代模式。就是一旦发生工伤事故，劳动者仅能取得工伤保险赔付，而不能请求民事侵权赔偿，如果是由第三人造成的损害，保险人给付工伤保险以后，有代位求偿权。采用这一制度的，以德国为代表。《德国国家保险条例》第636条规定:“因劳动灾害而受损害者,仅得请领伤害保险给付,不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿”。这一制度的优点是节约诉讼成本，缓和劳资关系。缺点是对劳动者的利益保障不彻底。因为通常情形下，工伤保险赔付都低于依侵权行为法所得的民事赔偿。特别是精神损害得不到赔偿最不合理。“虽然在适用劳工补偿法时，获补偿的雇员不需证明他的雇主对事故发生有任何过错，但是举证责任免除的代价是他丧失了依侵权法起诉的机会，也就丧失了获得比劳工补偿法规定的更大的赔偿数额的可能”。⑥然而德国最高法院还是坚持认为，工伤保险赔付与侵权行为损害赔偿相比，并无显著减少。⑦

（二）选择模式。指劳动者在工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿之间，只能选择其一。这一制度表面上看最为合理，劳动者能从利益最大化的角度出发进行选择。但选择一旦做出就意味着放弃了另一种救济方式。由于诉讼成本和风险的存在，在实践中，劳动者被迫选择工伤保险赔付而放弃民事侵权损害赔偿请求权。“由是可知，选择主义诚非良制。英国及英联邦国家曾一度采此制度，今则业已废止，良有以也”⑧

（三）兼得模式。就是劳动者既能得到工伤保险赔付，又得请求民事赔偿，且两项不能抵扣，也就是得双份。这一模式对劳动者最为有利，但完全忽略雇主的利益。与工伤保险制度的目的相悖，不利于劳资和谐。“采此制度之国家甚少，其主要者，英国而已，但亦受有限制……此项对劳工优遇之规定，系由于英国工会对政府施加强大压力而制定，而其主要理由，则系劳工本身须负担几近半数之保险费”⑨

  （四）补充模式。是指劳动者先受领工伤保险赔付。如果民事侵权赔偿高于工伤保险赔付，劳动者可就工伤保险赔付与侵权损害赔偿之间的差额部分，向雇主要求民事赔偿。如果损害是由第三人造成的，雇主承担责任以后可向第三人追偿。保险经办机构给付保险赔偿以后，在给付范围内有权向第三人追偿，采用这一制度的有日本、北欧诸国，台湾在1968年以前采用这一制度⑩。这种制度既保护了劳动者的合法权益，又兼顾了雇主的利益，有利于劳资关系的缓和。既避免了受害人获得双重赔偿，又保证了受害人获得完全赔偿。既符合工伤保险制度的原理，又符合侵权法的原理。在补充模式下，工伤保险就类似于《道路交通安全法》第76条规定的机动车第三者责任强制保险。在保险范围以内，保险经办机构承担无过失责任，其余部分再由责任人承担普通民事责任（过错责任原则、适用过失相抵）。

学者对兼得模式和选择模式的批评意见最多。选择模式现已基本被废除,采取兼得模式的国家也已相当少。除上文中的各种批评意见外,从公平和效率的角度分析,这两种模式也不理想。选择模式是低效率的,在请求权竞合(或非真正竞合)时,如何行使选择权,至今仍是理论界和实务界的难题,纷争颇多。正如学者所言,“表面上似属妥当,实则对劳工甚为不利。”11另一方面,该模式也容易造成司法救济的不公正,当事人会因其法律知识、法律水平的不同乃至运气不同,而得到不同的救济,尽管损害后果是一样的。兼得模式无疑是违背公平原则的。这也决定了对最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十二条规定中的第三人加害行为下的工伤事故责任不能理解为兼得模式。否则,造成的后果必然是,同样的工伤事故,只因加害行为有无第三者的介入而导致不同的救济:在无第三人介入时,受害人只能获得工伤保险赔偿,而在有第三人介入时,受害人则能获得双份赔偿,这显然是极不公平的。

在国内，对工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿的关系,我国理论界也长期存在争论。有学者认为,工伤事故发生后,工伤职工只能依工伤保险程序获得各种工伤保险待遇,而不能放弃工伤保险赔偿选择民事侵权赔偿。其主要理由是:工伤保险制度是为弥补民事诉讼程序的缺陷而发展起来的,而且,企业为职工投保,也意味着它已经将工伤赔偿风险做了有对价的转嫁,应免除其人身损害赔偿责任。12也有学者认为,工伤事故既具有侵权行为性质,又具有工伤保险性质,应当依照《民法通则》关于人身损害赔偿的规定和工伤保险法的规定处理工伤事故的赔偿。13

我国不少学者赞成补充模式,认为该模式一方面避免了受害人获得双份利益,减轻雇主的工伤负担,节约有限的社会资源;另一方面又可以保证受害人获得完全赔偿,维持相关法律制度的惩戒和预防功能。14中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心(王利明教授主持)起草的“民法典草案建议稿”第1995条规定:“劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害,可以请求工伤保险补偿的,应当先向保险人要求补偿。再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害,请求用人者承担侵权损害赔偿责任。”第1996条规定:“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害的,应当先请求工伤保险补偿,再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权损害赔偿责任”。15可见,该草案采取的是补充模式。

但是也有不少学者赞成取代模式。张新宝教授认为“符合工伤保险条件且不存在第三人之加害行为的情形,由工伤保险基金给付赔偿金,雇主不承担任何赔偿责任。这是别无选择且不存在任何‘补充’的救济。雇主有义务参加工伤保险统筹而未参加者,应当承担如同工伤保险基金一样的给付责任。不符合工伤保险条件的,由雇主承担一般人身损害赔偿责任。……从长远来看,在立法和政策层面,工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当,以达到法律救济的平衡和减少因请求权竞合(或非真正竞合)和当事人选择不同请求权带来的审判(处理)后果失衡现象。二者的给付(赔偿)水平一旦达到大致相同的状况,即使是第三人的加害行为造成损害(构成工伤)的案件,任何“补充”和“选择”都将失去意义,程序便捷而且高效的工伤保险制度必将居于优势地位。最终形成的法律状况是:所有符合工伤保险给付条件的受害人,不管其损害是否有第三人加害行为的介入,一律只能请求工伤保险基金给付;在有第三人加害行为介入的情形下,工伤保险基金在为给付之后获得对该第三人的追偿权。”16

国内学者主要是在补充模式与取代模式之间进行争论。

四、争论的原因

 工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿在赔偿范围和计算标准等方面的一些差异是争论的根源。如果两种赔偿的范围和标准是相同的,则补充模式与取代模式之争就毫无意义。由下表可以看出工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿在赔偿范围和计算标准等方面的一些差异：

工伤赔偿与普通人身损害赔偿项目与标准对照表1

工伤赔偿与普通人身损害赔偿项目与标准对照表2

工伤赔偿与普通人身损害赔偿项目与标准对照表3

    由上表大致可以得出以下结论: (1)普通人身损害赔偿的赔偿范围大一些,有些项目是工伤保险给付所没有的; (2)工伤赔偿的许多项目之赔偿标准十分具体而且缺乏弹性,而普通人身损害赔偿的相当多项目之赔偿标准具有较大的弹性或可选择性; (3)一些相同的赔偿项目,依据工伤保险给付计算出来的赔偿数额较低,而依据普通人身损害赔偿标准计算出来的赔偿数额则较高。综合观察,普通人身损害赔偿的赔偿范围较宽泛、赔偿标准较高、赔偿的金额较大。这就是问题产生的根本原因。

五、解决之道

工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿在赔偿范围和计算标准等方面的一些差异是产生问题的原因，解决之道有两种：

其一、按张新宝教授的观点，采用取代模式。提高工伤保险给付水平,使其与普通人身损害赔偿的赔偿水平相当。这种观点笔者不能赞同。⑴、我国工伤保险制度建立不久，马上对其进行修改以大幅度提高工伤保险待遇几乎不可能。⑵、在修改以前，工伤保险待遇远低于普通人身损害赔偿数额的情况下﹙如深圳市刘涛案17﹚，除非工伤保险的目的是为了限制劳工的请求权。否则，采用这种模式就毫无道理18。⑶、实践中，前述案例3那样的情况下，劳工将得不到任何赔偿。而这样的案例大量存在。⑷在采用这种模式的德国，虽然德国最高法院坚持认为，工伤保险赔付与侵权行为损害赔偿相比，并无显著减少。但在德国也不十分具有说服力。⑸不合法理。不符合无过失责任原则与过错责任原则之关系的原理。

其二、按王利明教授的观点，采用补充模式。笔者赞同这一观点。因为：⑴符合法理。符合无过失责任原则与过错责任原则之关系的原理。⑵无需大幅度提高工伤保险水平，不需大幅度增加用工成本。⑶能解决现实问题。案例3那样的问题都能解决

　　六、我国现有法律体系中工伤保险与侵权损害赔偿的关系之实证研究。

我国现有法律中究竟采取那种模式，不十分明确，需要用法理对法条进行解读。

《安全生产法》第48条规定：“因安全生产事故受到损害的从业人员，除依法享有社会工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”按照这一条的规定，一旦发生工伤事故，劳动者既能要求工伤保险赔偿，也能请求民事侵权赔偿。问题是两者能否抵扣？如果不能抵扣，则是兼得模式。如果能抵扣，则是补充模式。到底能否抵扣呢？不清楚。但有一点是清楚的：按这一条的规定，工伤保险绝对不能取代民事侵权赔偿。如下图：

最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。对于这一条中“告知其按《工伤保险条例》的规定处理”如何理解？实践中有两种理解方式。第一种方式：用取代模式理解，即告知劳动者，其只能获得工伤保险赔偿，而不能要求民事侵权赔偿。实践中很多人用这种方式来理解。如果用这种方式来理解，则一是与《安全生产法》第48条相悖。二是工伤保险赔偿一般都大大低于民事侵权损害赔偿所计算的数额。除非设立工伤保险制度的目的就是限制劳动者的赔偿请求权。否则这种理解就极不合理。三是实践中大量的如案例3那种情形下，劳动者会得不到任何救济。因此，用取代模式来理解该句话，不可取。第二种方式：用补充模式来理解，即人民法院告知其先按《工伤保险条例》的规定，请求工伤保险赔偿，然后就其剩余部分再依民事侵权损害赔偿向人民法院起诉。这样理解与《安全生产法》相一致。既充分保护了劳动者的合法权益，又兼顾了雇主的利益，有利于劳资关系的缓和。很显然，用补充模式进行理解比较合理。如下图：

该条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”也存在一个理解的问题。第一种方式用兼得模式进行解读。即工伤保险赔偿与对第三人的民事赔偿请求权可并用，并不能抵扣。兼得模式的不合理之处，已如前述。第二种方式是用补充模式进行理解。如果工伤保险赔偿低于从第三人处得到的民事赔偿的，则得到民事赔偿的，就不能再要求工伤保险赔偿。已经受领工伤保险的，应予退还。民事赔偿低于工伤保险条例赔偿的，经办机构应补充差额。

      综上所述，如果补充模式来理解则⑴兼顾了各方利益，有利于劳资和谐。⑵法律规定也会和谐无矛盾。⑶符合法理，符合设立工伤保险制度的目的。如下图：          

第三人

    （一）一旦发生工伤事故，劳动者可依据雇佣关系，请求雇主承担民事赔偿责任。对工伤保险范围以内的部分，可要求雇主承担无过失责任。而雇主可以（或必须）购买保险，将该部分风险予以转嫁，只承担剩余部分的责任。

（二）实践中案例3那样的情况下，都是雇主未给劳动者购买工伤保险。这样雇主申请工伤认定，对其无任何利益，相反还要承担不利益，因此，这种情形中是不能指望雇主申请工伤认定的。但劳动者可在一年以内申请工伤认定。此时，他可以要求雇主在《工伤保险条例》规定的范围以内承担无过失责任。但这对劳动者而言是权利。如果其未在一年以内申请工伤认定，则其无权要求雇主承担无过失责任，只能要求雇主承担过失责任。

例如：劳动者受工伤事故，按《人身损害赔偿司法解释》计算，总损失为10万元。按《工伤保险条例》计算应给其赔偿4万元。而造成事故发生的过错，劳动者具有50%过错。则其在法定期限内申报了工伤认定，则他应能得到4万元＋6万元×1/2＝7万元的赔偿。若其未申请工伤认定，则他仅能得到10×1/2＝5万元的赔偿﹙如下图﹚。

	总损失为10万

   （三）如果工伤事故是由第三人造成的，此时劳动者可起诉第三人，也可以起诉雇主。如果起诉雇主，则雇主承担责任以后，可向第三人追偿。雇主已将工伤保险范围以内的部分转嫁于社保局，则此时社保局给付工伤保险以后，应有权向第三人追偿。根据民法理论，此时第三人对劳动者的抗辩权可以向雇主及﹙或﹚社保局抗辩。